投资仲裁在自贸区法律中的制度构建和评估

文/叶波

投资仲裁在自贸区法律中的制度构建和评估

文/叶波

投资仲裁制度的初衷是为了非政治化的解决投资争议，并随着《北美自由贸易协定》的产生而成为保护投资者的重要制度。随着形势变迁，投资仲裁制度在一定程度上成为了投资者挑战东道国监管权力的手段。可以通过建立上诉机制、投资法院等方式改革投资仲裁机制。对于上海自贸区的制度创新来说，可以仿照国际主流仲裁机构从事投资仲裁的实践开展制度创新。

投资仲裁制度的主要内容是投资者可以到特定的国际组织起诉东道国政府的措施，该制度的主要目的是为了维护投资者在东道国的投资权益不受东道国政策措施的侵犯，也就是给予国际法层面的保护。对于我国来说，我国可以尝试借鉴世界主要的商事仲裁机构的成熟实践，在自贸区范围内推进该制度的制度创新。

投资仲裁制度概述

投资仲裁制度多规定在自由贸易协定或者双边投资条约中，该条款允许投资者直接对东道国政府起诉，一般来说，争端是由独立于东道国司法机构的仲裁机构裁决案件。在实践中，经济体为了吸引外国投资，普遍采取上述做法加强对外国投资者的保护，于是就对外国投资者规定了相较于本国投资者更多的程序和实体权利。该制度最早体现于《北美自由贸易协定》第11章中，然后成了美国签订自贸协定和双边投资条约的标准条款。随着纳入该条款的协定越来越多，从20世纪中后期开始，投资者与东道国的争端越来越多。就投资仲裁制度的最新发展而言,有以下两个趋势值得注意：

首先，自从在自贸协定和双边投资条约中纳入了上述条款，投资者与东道国的争端呈现日益增加的趋势，大多数争端是发达国家投资者对发展中国家提出，案件裁判结果也往往使得发展中国家考虑是否要纳入上述条款。发达国家也对上述制度予以再思考，例如由于对国际投资仲裁制度不是很满意，欧盟委员会已经就《跨大西洋贸易和投资协定》的投资条款进行公开磋商，有些重要的欧盟国家认为不应在该协定中纳入投资者与东道国的争端解决条款，或者只有在用尽当地救济的情况下才可以援引该机制。如果上述建议真的成为现实，就会面临下列困境：一方面发达国家的国内监管制度是比较成熟和完善的，投资环境也比较良好；另一方面，订立双边投资条约的目的是对外国投资者提供法律保护，其前提就是认为东道国的国内法制度不够先进，不能完全实现保护外国投资者的目的，不能实现诸如正当程序、公平公正待遇、充分及时和有效的补偿等程序和实体要求，所以有必要签订双边投资条约提供国际法层面的保护。如果要求用尽当地救济才能提起国际仲裁程序，实际上是限制了投资者按照双边投资条约享有的国际法上的权利，这似乎与签订双边投资条约的初衷不符。就目前来看，可能通过修改条约或者再谈判的方式实现制度的进一步完善。

其次，目前争端越来越涉及公共政策的敏感领域，例如烟草控制和逐步取消核能，这往往超出了缔结条约的初衷，有观点认为，应当保留东道国政府出于公共政策理由采取措施的空间。以2013年为例，争端的重点之一有关可再生能源产业的政策措施，具体就是捷克和西班牙针对太阳能产业采取的监管措施。2013年的其他案件也涉及环保问题，投资者认为政府为了保护环境暂停自然资源开采导致了合同的废止。有关环境问题的争端成为当前争议重点。

总而言之，随着投资者与东道国争端案件数量的不断增长，争议措施往往涉及东道国诸如保护环境的公共政策，投资仲裁机制已经成为了国际投资领域的热点问题。就制度设计的初衷而言，该机制的目的是为了非政治化地解决投资争端，建立一个对外国投资者实现有效保护的国际机制。在实践中，由于利益不同，不同国家在此问题上的实践也有比较大的差异，越来越多的发展中国家和一些发达国家对该制度的实际作用产生了疑问，不准备在之后协定中纳入该条款。

美国和欧盟在投资仲裁制度上的立场和历史发展

一般来说，美国签订的自贸协定都包含了投资保护条款，但欧盟传统上则缺乏专门的投资保护条款，在这方面的典型就是美韩自贸协定和欧盟与韩国自贸协定，两者在内容上存在明显不同，2007年签署的美韩自贸协定包含了投资保护条款，美国与诸如澳大利亚、哥伦比亚和新加坡的自贸协定都纳入了投资保护条款，最近的《跨太平洋伙伴关系协定》也是同样做法。与之形成鲜明对照，2009年签署的欧盟与韩国的自贸协定仅仅包括了投资自由化规则却没有纳入投资仲裁机制，仅仅要求定期审议投资法律框架以评估和减少壁垒，欧盟与其他国家的自贸协定才开始规定投资保护问题。

欧盟自贸协定中缺乏投资章的原因很大程度上是因为，仅仅在最近欧盟才具有缔结、谈判双边投资保护条约的权能。在很长时间内，欧共体只有在所有成员国都参加了谈判过程的情况下，才能在条约中规定投资保护条款。正是欧盟和成员国在缔结投资保护条约方面共享了权能，才导致了欧盟成员国缔结了不少投资保护条约。上述情况在《里斯本条约》后发生了改变，欧盟将对外国投资的监管纳入了共同商业政策的范畴，而这属于欧盟的专属权能，欧盟的权能扩展到了传统上双边投资保护条约调整的投资保护领域。与此同时，在WTO多哈回合停滞不前的背景下，欧盟就已经开始通过签订自贸协定实现贸易自由化的实践，欧盟最初想将《服务贸易总协定》中的市场准入规则适用于除了服务之外的其他对外投资，并且准备在WTO的多边框架下谈判上述议题，典型表现就是投资自由化是新加披议题中的4项主要内容之一，但最终上述努力失败，于是欧盟就转而通过区域贸易自由化也就是自贸协定实现投资的自由化。就目前而言，欧盟需要妥善处理好之前成员国签订的双边投资保护条约与目前正在进行的自贸协定投资章之间的关系，确保两者的保护水平大致相等。目前看来，欧盟的上述实践并不是很成功，主要原因在于欧盟委员会认为主要目标是保护欧盟的对外投资，但作为立法机关的欧洲议会则更强调保护环境、公共健康和劳工标准等事宜也就是监管权力，行政机关和立法机关在投资政策目标上的差异比较大，要求同时兼顾保护对外投资和确保监管权力的难度比较大。

与欧盟不同，美国成功发展出了自己的投资政策，具体来说就是以《北美自由贸易协定》为代表的模式，《北美自由贸易协定》模式的主要特点在于以国际习惯法为标准的最低标准保护模式，对间接征收进行明确限制，以及规定了很多例外。在争端解决方面，投资者可以援引投资者与东道国争端解决机制，同时还允许提交法庭之友报告。在1989年美国与加拿大签订自贸协定之前，美国一般采取签订友好通商航海条约的做法来保护对外投资，上述条约的主要内容是针对投资的非歧视待遇和反对征收。由于在关贸总协定时期始终没有涉及投资问题，美国于是订立了大量的友好通商航海条约。整个20世纪70年代，由于非殖民化运动的兴起，很多新独立的国家都对本国的自然资源采取了征收或国有化措施而未补偿，这样做的结果导致发达国家通过订立双边投资保护条约来减少征收、国有化的风险，主要的解决方式就是到解决投资争端国际中心仲裁。从上述事实可以推知，在上述背景下订立的双边投资保护条约在形式上可能是对等的，但在内容上却未必实现了权利义务的实质对等，因为发展中国家实际上很少有机会援引上述机制维护自身利益，上述双边投资保护条约实际上对发达国家有利，而发展中国家订立条约的目的主要是为了吸引外国投资。从这个角度而言，虽然从形式上看缔约方承担的义务是相同的，但实际上是发展中国家承担了主要义务。

但是美国和加拿大之间的协定改变了上述状态，签订条约的缔约方都是发达国家，彼此吸引投资和对外投资，条约可以在总体上实现权利义务的对等。通过美加自贸协定，美国初步形成了投资保护领域的范本，具体来说就是《北美自由贸易协定》第11章和2012年的美国双边投资保护条约范本。

我国在投资仲裁问题上的立场和自贸区法律制度的构建与建议

对于中国来说，投资政策的发展明显经历了几个阶段。直到1998年，中国订立的双边投资保护条约并没有对外国投资者规定很多的权利，而且也限制提起投资仲裁机制，争端类型也仅仅限于因征收而产生的补偿金额。在1998年之后，中国缔结的双边投资保护条约的保护水平有了很大提高，保护水平基本上相当于经合组织或者荷兰的黄金标准。在2007年之后，中国又转而采取了典型的《北美自由贸易协定》的投资保护模式，需要说明一点，中国投资保护模式的发展与其经济的发展水平是密切相关的。在吸引外资的最初阶段，中国采取了限制外国投资保护水平的做法，因为中国当时主要是吸引外资，限制保护水平有利于确保自身的监管权力。随着自身经济的发展，中国订立了大量的双边投资保护协定，中国一方面需要确保订立的投资协定的保护水平比较高，同时保护自身对外投资的利益也日益重要。在2005年以后，中国的政策制定者意识到吸引外国投资已经不再是谈判投资协定中的主要目标，有必要在谈判协定时仔细磋商条款从而避免本国的监管措施频繁被告。而且在2005年后，中国订立的自贸协定或者双边投资保护条约的对象主要是发达国家和新兴经济体，采取《北美自由贸易协定》式的投资保护模式可以实现投资保护的目标。这方面的典型实践就是2003年与德国的投资协定以及2012年与韩国和加拿大的投资协定。而且从某种意义上说，我国的投资保护条款规定也并不落后，例如《中澳自贸协定》就规定了准备建立投资仲裁的上诉审查机制。可以这么认为，《中澳自贸协定》中有关投资保护的规定，是我国迄今为止签订的自贸协定或者双边投资保护条约中规定最为详实的国际经贸条约。

从长期来看，我国可以《中澳自贸协定》投资章为基础，提出自己的双边投资条约范本。中澳自贸协定对投资的保护范围比较广泛，可以有效保护本国投资者在海外的利益。而且对于我国来说，作为世界第二大经济体同时目前对外投资金额已经很大，有必要制定出反映中国立场和利益的双边投资条约范本作为以后与其他经济体谈判的基础。就目前而言，我国似乎可以《中澳自贸协定》投资章为基础，再加上将来中美、中欧双边投资保护条约的成熟做法，提出我国的双边投资保护条约范本。与此同时，除了传统的投资自由化和投资保护内容之外，我国的双边投资保护条约范本可以加入些反映时代发展的新内容，例如可持续发展、全球价值链等新议题。作为亟待加强国际经贸领域话语权的国家，适时提出上述建议可以加强我国的经贸领域话语权。

就在国内建立投资仲裁制度的法律框架而言，根据我国1989年《行政诉讼法》，行政诉讼的受案范围为具体行政行为，主要包括限制人身自由、对财产的强制措施、行政机关侵犯经营自主权，以及行政机关没有履行法定职责等行为。现行《行政诉讼法》在以下3方面扩大了行政诉讼的受案范围：1.将行政机关侵犯土地、矿藏等自然资源的所有权或使用权、农村土地承包经营权等具体行政行为纳入了受案范围；2.将行政相对人的权利范围从人身权、财产权扩大到了人身权、财产权等合法权益；3.将部分抽象行政行为纳入了行政诉讼附带审查的范围，具体来说就是规章以外的规范性文件。

总的来说，现行《行政诉讼法》将行政诉讼的受案范围规定为具体行政行为，同时可以审查具体行政行为依据的规范性文件。上述规定与目前世界主流的行政行为受案范围有比较大的不同，主流的行政诉讼受案范围主要取决于行政行为是否侵犯了行政相对人的合法权益，或者对行政相对人产生不利影响。如果行政行为没有侵犯行政相对人的合法权益或者产生不利影响，就不能提起行政诉讼，如果规范性文件不经具体行政行为就产生了上述效果，就可以直接起诉而不需进行附带审查。就此而言，我国目前行政诉讼领域的受案范围的规定过于狭窄，有进一步改善的余地。

就行政诉讼具体的争端解决方式而言，我国1989年《行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件不适用调解。之所以作上述规定，主要原因在于行政诉讼审查具体行政行为的合法性，具体行政行为是否合法不存在调解的余地，而且具体行政行为以国家的名义实施，不能够任意处分。但是从目前审判实践的效果来看，在有些情况下适用调解效果可能要好些，行政诉讼表面上看是审查具体行政行为的合法性，但很多具体行政行为或多或少带有行政裁量因素，法律在很多事项上也授予了行政机关自由裁量权,行政诉讼法禁止调解的规定似乎并不合适。就司法实践而言，人民法院在行政审判中也采取了协调和解的做法解决行政争议，通过原告撤诉而不是调解书结案。按照现行《行政诉讼法》，规定行政赔偿和行政机关补偿的案件可以适用调解，这应该可以视为是在行政诉讼领域争端解决方式的创新。

就中国（上海）自贸区目前实施的争端解决规则而言，总的精神是在确保法治的同时，实现制度上的创新。具体到争端解决，如果自贸区能够创造一个包括争端解决在内的国际化的法治环境，无疑将有利于实现创新的宗旨。目前有观点认为，可以在适当时机引入外国专业仲裁机构，建立多元化的争端解决机制。同时，上海国际经济贸易仲裁委员会已经制定发布了《中国（上海）自贸区仲裁规则》，其中重要的修改就是进一步完善了仲裁与调解相结合的规则，可以在仲裁程序之前进行调解，在仲裁庭组成后也可以进行调解，在仲裁之前和仲裁中达成的和解都可以要求仲裁庭按照和解协议内容作出仲裁裁决，从而赋予了和解协议执行效力。

具体到投资仲裁制度在上海自贸区的制度构建，如果自贸区内企业发生了投资争议，可以考虑采取将争端提交自贸区内的仲裁机构进行调解或仲裁的争议解决方式，在提交国际仲裁前要求用尽当地救济，从而贯彻中央政府“先行先试”的要求。就上海自贸区规则的最新发展而言，2014年4月22日提交审议的《中国（上海）自由贸易试验区条例（草案）》已经规定公民、法人或者其他组织可以对自贸区管委会的规范性文件要求法律审查，这在很大程度上可以视为是上海自贸区在规范性文件审查方面的重大突破。在上述背景下，不如在上海自贸区的争端解决制度创新方面作如下规定：自贸区内企业在发生投资争端时，可以将争端提交自贸区内设立的仲裁机构调解或仲裁，在提交国际仲裁前要求用尽当地救济。这既可以积累本国仲裁机构在解决投资争端方面的经验，也可以促进国内法和国际条约义务的接轨，为进一步改革开放奠定基础。

（作者系上海对外经贸大学WTO研究教育学院副教授，上海高校智库国际经贸治理与中国改革开放联合研究中心研究员）