植物新品种追偿权的保护与法律适用——由一则追偿权案例引发的思考

史平臣

（邯郸职业技术学院， 河北 邯郸056001）

1 问题的提出

A国际良种公司2005年5月18日对玉米新品种“先玉335”提出植物新品种保护申请，2005年9月1日农业部植物新品种保护办公室对该品种保护进行初审公告，2010年1月1日 “先玉335”被授予植物新品种权，品种权人为A国际良种公司。未经A国际良种公司授权许可，甘肃省酒泉B种苗公司于2008年在甘肃省高台县骆驼城乡前进村种植“先玉335”玉米40 hm2。2008年10月13日在酒泉市肃州区种子管理站的主持下，B种苗公司与山东省C种业公司达成了《关于B种苗公司侵权种植“先玉335”的处理意见》，该批种子被当地种子管理站采取了查封、粉碎等处理。

原告甘肃省D种业公司于2010年10月12日向张掖市中级人民法院对被告B公司提起侵犯植物新品种追偿权诉讼。2011年7月18日，品种权人A国际良种公司向D种业公司、C种业公司出具授权委托书：“特授权C种业公司、D种业公司以自己名义单独或共同享有法规规定的有关‘先玉335’依法享有的‘追偿的权利’，被授权人依据本授权和中国法律规定享有与行使追偿权有关的诉讼权利，履行相应的诉讼义务。如中国法律要求上述追偿权利必须经转让才能有效时，本授权具有转让上述‘追偿权利’的法律效力”。经张掖市中级人民法院和甘肃省高级人民法院两审终审判决，被告B种苗公司补偿原告D种业公司损失487 828元［1］。

由上述案例可知2个基本事实，一是被告未经品种权申请人许可生产了已经初步审查合格公告但尚未被授予品种权的品种，二是被告生产的品种两年后被授予了植物新品种权。由此引发的问题是：一是对已经初步审查合格公告但尚未授予品种权的植物品种繁殖材料，他人是否有权未经许可进行商业性生产或者销售？等待植物新品种授权中的申请人此时应当如何去做？二是植物新品种追偿权的构成要件是什么？这对于品种权人维权路径选择以及司法实践法律适用有何影响？随着育种人越来越高度重视植物新品种权保护，这类追偿权案件已经不断出现［2］，上述问题的法理以及法律适用探讨已经显得十分迫切而必要，这对于植物新品种追偿权保护和品种权人依法维权具有重要的指导意义。

2 未授权植物品种的法律属性及维权措施

我国《植物新品种保护条例》规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。”另外，按照《专利法》规定，植物品种属于不授予专利权的法定情形。《促进科技成果转化法》规定“科技成果是指通过科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的成果”，并规定：“违反本法规定，以唆使窃取、利诱胁迫等手段侵占他人的科技成果，侵犯他人合法权益的，依法承担民事赔偿责任，可以处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

可见，生产或者销售的未经授权的植物品种在法律属性上属于科技成果，其育种单位或者个人并不享有排他的独占权利，他人可以通过非法律禁止行为进行商业性生产或者销售。因此，本案中“先玉335”玉米品种成果所属人如果不能证明被告采取了唆使窃取、利诱胁迫等手段侵占了其科技成果，就不能在获得品种权前对被告采取制止生产销售、请求赔偿等维权措施。对于已经申请了品种权保护但是尚未获得品种权授权的，其权利人可以采取的维权措施主要有：一是对已经申请新品种的繁殖材料除了向品种权审批机关依法递交外，要采取严格的保护措施，防止他人通过窃取等非法手段获取。二是可以请求第三方进行调解或者双方协商获得补偿和权利维护。三是可以在该时期许可他人有偿使用和通过公证等法定手段固定证据，为以后追偿权的行使奠定补偿或赔偿金额和维权证据基础。

3 植物新品种追偿权法理依据及构成要件

知识产权起源于封建社会“特权”，这一起源决定了对经济利益的控制或国家以某种形式从事的垄断经营等等［3］。当今的这种知识产权保护的合法垄断获利性，给予了知识产权所有人智力创造活动以补偿和利益回报，主观上进一步刺激或者鼓励了更多的创新投入，客观上这些创新成果更大程度促进了科技进步和社会获益。因此，植物新品种研发培育者的辛苦付出、财物投入和创新回报，也需要这样的机制保护，以鼓励更多人培育和使用植物新品种。据资料显示，自1999年以来我国农业植物新品种权的申请量一直呈不断增加的趋势［4］，到2014年底总受理申请量已达13 483件，居世界第二位［5］。我国植物新品种追偿权制度设立的重要目的就是鼓励研发培育单位或自然人通过植物新品种权的方式获得更多创新回报，以最大程度促进我国育种创新和农林业更好发展。从植物新品种国际保护来看，这种追偿权以临时性保护制度予以保障，并且在UPOV 1991文本中得到强化。我国已经加入的UPOV 1978文本规定：“任何联盟成员国，可以在注册申请至批准期间采取措施保护育种者的权利，以防止第三者侵权。”我国尚未加入的UPOV 1991文本规定：“各缔约方应采取措施，以便在从提交或公布育种者权利申请至授予育种者权利之间的期间内，保护育种者的权利。这类措施应有如下效力，即一旦授权，凡在上述期间有14条规定需获育种者同意的行为者，育种者权利持有人至少应有权从该处获得公平的报酬。缔约方可规定这类措施只适用于育种者已告知其申请的有关人员。”

我国《植物新品种保护条例》第三十三条规定：“品种权被授予后，在自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的期间，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿的权利。”第三十四条规定：“品种权的保护期限，自授权之日起，……。”根据这些规定，植物新品种追偿权的成立需要满足5个要件：

1）时间要件上，生产或者销售授权品种繁殖材料行为须发生在该植物品种初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的期间。而且与专利权保护期限“自申请日算起”不同，品种权保护期限从授权之日起开始。因此该时间要件既是追偿权成立的必要条件，也是是否构成侵犯品种权的重要标志。

2）许可条件上，行为人的使用未获得植物新品种申请人的许可，该申请人既可以是植物新品种的育种单位或者个人，也可以是植物新品种申请权的受让单位或者个人。

3）授权要件上，被他人使用的植物品种最终获得品种权授权，如果该植物品种最终没有获得授权，则他人未经许可的正常商业生产或者销售行为便不能被追偿。

4）目的要件上，他人未经许可的使用行为须以商业为目的，其他目的则不能被追偿。

5）使用对象要件上，仅限于生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不包括将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，即该授权品种的繁殖材料作为生产其他品种繁殖材料的亲本使用不能被追偿。这些要件也是与品种权纠纷的重要区别。

4 植物新品种追偿权的保护路径与法律适用

植物新品种权的保护路径一般包括民事保护、行政保护和刑事保护3种。但是，基于未授权植物品种的法律属性及植物新品种追偿权的构成要件，植物新品种追偿权的保护路径目前来看只能通过民事途径予以保护。就植物新品种案件而言，行政处理的法定前提条件是植物新品种已被授予品种权。如《植物新品种保护条例》第三十九条规定：“未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理……”。第四十条规定：“假冒授权品种的，由县级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权责令停止假冒行为，没收违法所得和植物品种繁殖材料……”。至于植物新品种追偿权的刑事保护，目前没有法律依据。

值得重点关注的是，基于司法实践当中的某些混乱，植物新品种追偿权民事司法保护在级别管辖、诉讼主体和民事责任承担等法律适用上需要根据现有法律制度进一步理清。

1）级别管辖上，植物新品种追偿权纠纷案件一审一般应由基层人民法院管辖，而非中级以上人民法院，除非该案属于《民事诉讼法》明确规定的应当由中级以上人民法院管辖的法定情形。《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》明确列举的属于中级人民法院一审管辖的案件包括品种权授予、无效及维持纠纷、植物新品种更名纠纷、强制许可及其使用费纠纷、申请权纠纷、品种权权利归属纠纷、申请权和品种权转让纠纷、侵犯品种权纠纷、侵犯品种权及假冒授权品种行政处罚纠纷共十一类案件。这些纠纷的成立与追偿权成立的构成要件明显不同，很显然该司法解释也并没有将植物新品种追偿权纠纷一审案件明确列入专门由中级人民法院管辖。就植物新品种追偿权案本身而言，其构成要件及纠纷解决专业技术性并不复杂，除因《民事诉讼法》规定的应当由中级以上人民法院一审管辖以外，基层人民法院完全能够胜任，这也有利于降低司法成本和案件执行。

2）诉讼主体上，除品种权人将追偿权转让给他人之外，应由品种权人自己或其授权的人以自己名义起诉。按照《植物新品种保护条例》规定，追偿权属于品种权人的法定权利，并且该权利只能在植物新品种获得品种权授权时品种权人才能享有并行使，因此临时保护期内许可合同的被许可人不能行使该追偿权。但是，植物新品种获得授权后，品种权人可以将其追偿权转让给他人，或者授权他人代理行使，因为追偿权属于民事权利，我国法律对此转让或者授权并无禁止性规定。结合本文案例，品种权人先锋国际良种公司向敦煌先锋公司、登海先锋公司出具授权委托书时，对其追偿权做出了转让的书面意思表示，因此，非品种权人的原告以自己名义起诉并无不妥。

3）民事责任承担上，应当根据被追偿对象行为性质来具体确定是民事补偿责任还是民事赔偿责任。植物品种育种人申请品种权但是并不必然会被授权。实践中看，从1999年起截止2014年6月，品种权申请量为12 444件，而获得授权量为4 492件［6］，其授权量占申请量的比例只有36.1%。追偿权的法理依据在于对获得品种权的育种人智力创造活动予以利益补偿和回报，在法律没有禁止的情况下，他人对尚未获得品种权授权的植物品种繁殖材料为商业目进行生产或者销售具有合法性，此时被追偿对象承担的民事责任应为民事补偿责任而非侵权赔偿责任；但是，在临时保护期内被追偿人以剽窃、篡改、假冒等非法手段对未被授权的植物品种繁殖材料进行生产或者销售的，就应当承担侵权的民事赔偿责任。对于民事补偿数额，可以比照该品种临时保护期内的许可使用费认定，未有许可使用的可参照当地该类品种许可合同的许可使用费或者一般提成比例计算，但是不能够依据获得授权后的许可费用或侵权规则计算补偿数额。对于侵权的民事责任及赔偿数额，可以参照《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》要求被追偿人承担侵权责任和计算相关赔偿数额。

［1］中 国 裁 判 文 书 网.http：／／www.court.gov.cn／zgcpwsw／gs／zscq／201412／t20141230＿5842150.htm

［2］李晓昱.植物新品种权纠纷案件司法实践中的几个问题.郑州市中级人民法院网.http：／／zzfy.hncourt.gov.cn／public／detail.php？id＝8825；中国裁判文书网.http：／／www.court.gov.cn／zgcpwsw／gs／gsszyszjrmfy／ms／201412／t20141231＿5904593.htm

［3］郑成思著.知识产权论［M］.北京：法律出版社，2003，9：2.

［4］农业知识产权研究中心.专题数据.http：／／www.ccipa.org／html／ztsj／zwpzq／guonapinzhongquan／

［5］周云龙.全国农业植物新品种保护（吉林）培训班讲话.http：／／www.cnpvp.cn／Detail.aspx？k＝1085＆itemID＝1，2015，8，24.

［6］数据来源：农业部植物新品种保护办公室.http：／／www.cnpvp.cn／Detail.aspx？k＝1006＆itemID＝72.2014.7.14.