我国预期违约的界限

2016-03-28 12:36王兵兵

商 2016年5期

王兵兵

摘要：《合同法》第68条第1款第（二）项“抽逃出资以逃避债务”、（四）项“丧失履行能力”与第108条之“以行为表明不履行义务”内容相似，但法律效果有别，适用上存有冲突。第（二）项债务人主观避债、拒绝履行义务之意图明显，属于默示之拒绝给付；而第（四）项确定丧失履行能力，排除给付不能之情形，则只剩下破产情势；但基于《破产法》之特殊目的考量，即使丧失履行能力，守约方也不可行使不安抗辩权以及预期违约解除合同。为维持体系协调，宜将第（二）、（四）项删除，将第108条之“以行为表明不履行债务”限缩至“默示的给付拒绝”。

关键词：预期违约；不安抗辩；危及履行；给付不能

一、问题的提出

《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”同法第94条第（二）项规定：“在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务。”按照文义解释，显然，两者所指，系属一事。至于“合同义务”与“主要债务”虽然表述有别，但根据体系解释规则，宜做同一解释。然而，诚值注意的是，同法第68条第1款第（二）项“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”是否算“以自己行为表明将不履行合同主要债务”呢？如果不算，略显不妥。债务人转移财产，意在逃避债务，即不愿履行，虽未言辞拒绝，但意图昭然，不可谓不明。若算，便面临一个问题：此时究竟是适用第94条及第108条规定，守约方可解除合同并要求赔偿损失，还是适用第69条给予违约方一次改正机会？为解决这个问题，我们需要对第108条“预期违约”的界限进行认定？

二、预期违约内涵与外延

（一）明示预期违约与默示预期违约

预期违约主要包括明示预期违约与默示预期违约，前者是指当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行义务；①后者则指当事人以自己行为或客观情况显示其将不履行义务。②明示预期违约与默示预期违约的法律效果不同。③但如此区分二者是妥当？

创设预期违约制度，意在使守约方提前摆脱契约束缚，但为兼顾相对人利益，须确定即使债务届期相对人也不会（或不能）履行债务之事实，唯有如此，立法者始可赋予守约方以解除权。因此，笔者认为，无论是明示拒绝，还是“以行为表示或客观情况显示不履行义务”，只要符合“即使债务届期，债务人也不能（或不会）履行义务”的要求，就应作同一处理。因为拒绝未必需以语言文字方式为之，假以行为，未尝不可。例如，（1）履行期届满前，为逃避债务，买受人将全部财产付之一炬，虽未明言拒绝，但拒绝履行之意，昭然若揭。（2）甲将房屋出租给乙3年并允许乙转租，乙遂与丙就该房屋订立租赁合同，期限为5年。3年之后，乙丙租赁期限虽未届满，但甲要收回房屋，乙不能保障丙继续租用该房屋④。于上述情形，债务人皆不能保障债权实现，宜作同一处理，直接赋予守约方解除权，尽快摆脱合束缚。但需注意，第（1）种情况之债务人构成给付不能，属于给付障碍的一种独立形态，在我国不必放在预期违约中解决。

诚如李伟先生认为，美国法在传统预期违约的基础上，继而衍生了“预期不能履行”⑤的违约形态，原因在于：传统的预期违约要求终局确定性，即必须确定债务人终局地不履行。但这对于债权人而言，举证困难，难以适用；而预期履行不能只要求债权人有合理推测相对人有不能履行债务之虞，即可要求对方提供担保，若30日内仍未提供担保或保证，则验证了债权人的推测，转化为确定的预期违约，自可行使解除权。⑥这与《美国统一商法典》第2—609条之“有合理理由认为对方不能正常履约”、《国际商事通则（2010）》第7.3.4“一方当事人如有理由相信另一方当事人将根本不履行”相互呼应。

综上可知，预期违约引发解除权，其违约方式并非关键，核心在于违约情势是否终局确定，唯有违约得以终局确定，始可赋予守约方以解除权。

（二）我国法上的预期违约

1.合同法第108条之解释

《合同法》第108条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”，应如何理解？

明确表示不履行”属于上述预期违约范畴，自无疑问；而“以自己行为表明不履行合同义务”，究竟是“不能履行”还是“不愿意履行”呢？沈幼伦教授认为，此与《合同法》第68条“抽逃出资以躲避债务”内容重合，为避免重合，宜将该“以自己行为表明不履行合同义务”从《合同法》第108条删除，即我国的预期违约制度仅限于期前拒绝履行。⑦但笔者认为，略有欠妥。拒绝履行，不能仅限于言辞方式拒绝，当然也可以行为方式拒绝。详述如下：

前者如债务人为躲避债务而将待交付花瓶（唯一）打碎，虽然拒绝履行意图明显，但也构成给付不能，因传统大陆法系一直将“给付不能”作为给付障碍形态之一，故此时宜按照《合同法》第94条第（四）项后段“其他违约行为致使不能实现合同目的”，而不必按照第（二）项处理。但英美法系没有给付不能这种给付障碍形态，故其预期违约制度含义甚广，而我国主要借鉴大陆法系制度，此时若全部引入英美法系意义上的预期违约制度，将给原有的整个体系造成冲击，为此，对传统的预期违约制度进行阉割。若债务人行为并未导致给付不能，如债务人摔的花瓶是种类物且债务人有多个，履行仍属可能，债务人亦无拒绝给付之意思，既不构成给付拒绝，甚至也不构成预期不能履行。

后者如履行期将至，债务人为躲避债务举家移民海外，给付尚属可能，但拒绝之意明显，宜认定拒绝履行。

综上，《合同法》第108条“以自己行为表明不履行合同义务”是指债务人用行为表示不愿履行合同义务，而非客观不能履行。

2.合同法第68条之解释

《德国民法典》第321条第1款第1句规定：“在双务合同中，若相对人在订立合同后因欠缺给付能力而逐渐危及履行对待给付义务，那么先给付义务人可拒绝给付。”这是不安抗辩权的经典定义。其中“危及”一词表明债务人既非明示拒绝履行，亦非不能履行，只是发生一些事实，导致合同的履行出现不确定性，引起先给付义务人不安，故而要求后给付义务人提供担保，以确保对待给付义务的实现。

而《合同法》第68条规定四种情形下，先给付义务人可以中止给付，要求后给付义务人提供担保。

（1）经营状况严重恶化；这是典型的可能危及履行对待给付义务的情形，美国统一商法典第2-609条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”。根据判例法，这种“合理的理由”主要有以下三种：第一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；第二，商业信用不佳，令人担忧；第三，债务人在准备履约或履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险。⑧

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；笔者认为这是典型的“以自己行为表明其将不（愿）履行义务”，即默示的给付拒绝，尤其“以逃避债务”的目的性表述，益加彰显债务人给付拒绝的意图。也有学者认为，《合同法》如此立法，实乃不清楚不安抗辩权本质所致：赋予债权人对债务人缺乏履行能力合理主观推测，与预期违约或给付拒绝的终局确定性，显然有别。⑨是故，笔者认为，宜将第1款第（二）项删除。但也有学者指出，虽然债务人将全部财产转移至其他处而成为空壳公司，但债务人仍有履行之可能，故仍应要求守约方行使不安抗辩权，唯有债务人不提供担保后始可解除。⑩笔者以为，该学者存在自相矛盾之处。该学者在介绍“以自己行为表明将不履行合同义务”时，举例“特定物二卖”，因在理性第三人看来，无法期待债务将该标的物买回然后完成给付义务，故构成预期违约；但相比之下，在“抽逃资金、转移财产以逃避债务”，任一理性第三人观之，债务人终局性拒绝履行债务，意图明显；但该学者却否认构成预期违约，须先主张不安抗辩，前后口径不一，似值商榷。

（3）丧失商业信誉；与第（一）项大同小异，不过是可能危及给付的一种原因而已，并无争议。

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。就这一款争议颇多，前已述明，不安抗辩权意在调整可能危及给付之情形，但若债务人已经丧失履行能力，终局确定不能履行债务，应适用预期违约制度解决。B11笔者认为，若在英美法系，此举似可；而于我国，似不可妄下断言。因我国主要借鉴大陆法系，沿用“给付不能”制度，此处的“丧失履行能力”与“给付不能”区别何在？若两者相同，宜将该项从不安抗辩权制度中删除，转而适用给付不能制度解决；否则应区分处理。

给付不能：

是指作为债权客体的给付不可能的状态，其作为法律上的概念，并非指物理上的不能，而是指依一般社会观念或交易观念，不可期待债务人实现其债务履行。B12

丧失履行能力：

韩世远教授在阐述《合同法》第68条第1款第（四）项的内容时，举例如下：因保管不善等原因造成履约的特定物灭失，而不能履行；再如，一身专属性质的债务，其债务人缔约后丧失活动能力，不能按约定亲自完成工作成果。B13但教授所举两例，前者属于客观不能，后者属于主观不能。根据《合同法》第110条第（一）、（二）项，债权人不能要求债务人强制履行，守约方自然可解除合同，自不待言。那么，《合同法》第68条第1款第（四）项所指的“丧失履行能力”究竟是指什么情况呢？实践中，出卖人房屋上抵押所担保的债权总额高于房屋出卖约定的价款，也构成债务人（出卖人）给付能力不足，买受人可行使不安抗辩权，要求债务人提供担保。B14排除给付不能的情形，此时只剩下支付不能，如债务人破产或者濒临破产等。

债务人破产：

首先根据《破产法》第18条第2句规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”可见，一旦债务人陷入破产，该合同的命运便完全掌握在债务人的破产管理人手中，而债权人方面无权决定是继续履行还是解除。因此，债权人（相对人）完全陷入被动状态。至于债权人可否行使不安抗辩权中止自己的给付、请求对方提供担保或恢复履行能力，仍需进一步分析。

根据《破产法》第18条第2句规定：“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”“自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的”此处的“催告”内容如何理解，可否理解为《合同法》第69条要求债务人提供担保、恢复履行能力，还是催告管理人作出决定（继续履行或解除合同）。对于前者似乎没有适用的余地，因为债务人已经破产，提供担保或回复履行能力已无可能；况且债务人已经破产，消灭各种法律关系（或解除或履行），迫在眉睫，不可能再让债权人等待履行期届至。综上，这里的“催告”内容是请破产管理人作出继续履行或解除的决定。可见，即使在破产的情况下，似乎也没有不安抗辩权适用的余地。

根据当前司法实践，因债务人系学生，即可被法院认定为没有履行能力B15。举轻以明重，迫于债务人破产的事实，债权人自可行使不安抗辩权，暂时中止自己的给付义务。

债务人濒临破产：

债务人虽然濒临破产，但并非意味着丧失履行能力，亦不意味着合同目的不能实现，故不能构成预期违约，守约方不得直接主张《合同法》第94条第（二）项请求解除合同。为保护债务人权益，债权人只能主张不安抗辩权，一方面中止自己的给付义务，另一方面要求债务人提供担保。唯有债务人不能提供担保时，债权人才能主张解除合同。可见濒临破产，只是有破产的可能，即“能否完成对待给付义务”处于不确定状态。这与《合同法》第68条第1款第（四）项“可能丧失履行能力”相同，因此要与债务人“丧失履行能力”区分对待。

3.小结

根据上述分析，《合同法》第108条应剪除关于“给付不能”的范围，只剩下“给付拒绝”，不过其包含两种形式：明示拒绝给付与默示拒绝给付。为什么阉割预期违约的范围，原因在于我国采大陆法系，很多制度已经完善，若继续沿用英美法系意义上的“预期违约”，将使整个体系更加混乱。至于第68条第1款第（四）项“债务人确定丧失履行能力”能否纳入第108条的范围，笔者认为，因“确定丧失履行能力”不能构成“给付不能”，无非是“破产”问题。而一旦债务人破产，鉴于《破产法》之特殊目的，应适用《破产法》第18条规定，由管理人决定解除还是继续履行。因此，《合同法》第108条所言，仅是给付拒绝，包括明示拒绝和默示拒绝。B16

通过对第68条第1款的分析，第（二）项属于“默示的给付拒绝”，第（四项）前段属于《破产法》调整范围。唯有存在可能引发债务人不能依约履行债务之情况，才构成不安事由。为方便整个体系的协调，建议将《合同法》第68条第1款第（二）项及第（四）项前段删除。

三、解决方案

因我国《合同法》主要借鉴《德国民法典》，故第108条宜与《德国民法典》第323条第2款第（1）项的期前给付拒绝的范围保持协同。这也符合“解除制度”的宗旨，即一旦债务人确定不会履行合同，相对人继续等待已无意义。若债务人仅因存在可能不能履行之情形，债权人即可解除合同，是对“契约必须严守原则”的违反，故仍需坚守不安抗辩权制度。

注解：

①杨永清：“预期违约规则研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第351页。

②王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第377页；转引自李永军、易军著：《合同法》，中国法制出版社2009年版，第385页。

③李永军、易军著：《合同法》，中国法制出版社2009年版，第388页。

④参见河南省焦作市中级人民法院（2013）焦民二终字第00359号民事判决书；参见广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙民初字第1119号民事判决书。

⑤此处是指在合同履行期届至前，一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时将不能履行合同义务。当通过对方行为判断预期违约时，这种行为往往不是绝对的，而是可以回转的。

⑥参见李伟：“不安抗辩权、给付拒绝与预期违约关系的思考——以德国法为中心的考察”，载《比较法研究》2005年第4期。

⑦参见沈幼伦：《合同法教程》，北京大学出版社2008年版，第114页。

⑧杨永清：“预期违约规则研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第355页。

⑨参见脚注⑥。

⑩http：//www.lawtime.cn/info/hetong/weiyuezeren/20110812137977.html，最后访问日期2014年9月5日。

B11参见脚注6。