政府采购不良记录名单制度的分析与完善

顾晨（中央财经大学法学院，北京　100081）



政府采购不良记录名单制度的分析与完善

顾晨
（中央财经大学法学院，北京100081）

［摘要］市场经济条件下，为了社会公共事业、社会基础设施建设的发展，以及实现宏观调控目的，政府的大规模集中采购行为变得越来越普遍。与个人采购相比，政府采购规模巨大，因而政府逐渐成为市场中最大的消费者。为保障国家财政资金的合理使用，保证采购产品的质量合格、价格合理，政府规定采购活动一般都要通过公开招投标等方式来确定供应商。而在实际的采购活动中，很多投标人为实现自身利益最大化，采取不良违规行为，致使采购人等相关主体遭受损失。为此，《中华人民共和国政府采购法》特别规定了投标人不良行为名单制度。但从总体上看，我国的政府采购不良行为记录管理制度仍落后于实践的发展，对于供应商监管的规定也有待完善。

［关键词］政府采购；不良行为记录；行政处罚；黑名单

政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，运用财政性资金采买法定集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程或服务的行为。［1］根据WTO《政府采购协议》的定义，政府采购是指成员国的中央政府、次中央政府租赁、购买货物、服务、工程及公共设施的购买营造。由于政府采购所涉金额巨大等特点，导致采购活动中时常会出现徇私舞弊等现象，使政府采购人或其他主体遭受损失。政府采购不良行为，是指在一定区域或城市范围内从事政府采购招投标活动的各主体及评标专家在进行交易及合同履行过程中违反法律法规，以及其他扰乱市场秩序的行为。［2］为合理利用政府财政性资金，保障政府采购过程的公开、公平、公正，我国制定了一系列法律法规来规范整个采购活动，其中就包括不良行为名单制度。不良行为名单，俗称黑名单、消极名单，是有关部门对责任主体进行记录公示作为处罚的一项措施。

一、政府采购不良行为名单制度现状

为规范和管理投标人的行为，2003年1月1日实施的《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）规定了供应商不良行为记录制度，即《政府采购法》第77条规定：“供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；（三）采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。”

2015年3月1日起实施的《中华人民共和国政府采购法实施条例》对《政府采购法》的有关规定作了补充，其中第七十二条规定：“供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：（一）向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益；（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同；（三）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；（四）将政府采购合同转包；（五）提供假冒伪劣产品；（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同。供应商有前款第一项规定情形的，中标、成交无效。评审阶段资格发生变化，供应商未依照本条例第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的，处以采购金额5‰的罚款，列入不良行为记录名单，中标、成交无效。”第七十三条也规定：“供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其一至三年内参加政府采购活动。”

除此之外，其他法律法规还规定了政府采购评审专家的违规行为处理制度，如辽宁省《政府采购评审专家不良行为处罚与公告暂行办法》中的有关规定等等。这些规定对政府采购参与主体的违规处理都采用了不良记录名单的方式，要求被记录者在一定期限内禁止参加采购活动，甚至在许多地方政府采购活动中被记录不良行为的供应商也越来越被其他地区的政府采购活动所排斥，有些采购活动更是明文规定在其他地区被记录禁入的企业不得参与本地区的采购竞标。［3］

2015年2月，财政部首次发布了“政府采购严重违法失信行为记录名单”，包括59家代理机构和252家供应商，共311家企业被列入该“黑名单”。［4］政府采购不良行为名单制度自实施以来，确实也发挥了巨大作用，而未来这一制度将会得到进一步发展，不但会在政府采购内部形成全国范围的统一联通，还要与其他部门形成联合管控机制，让严重违法违规者无处遁形。［5］

政府有关部门一直坚持严格的不良行为名单制度，对违规的供应商等参与者进行记录、公示，并规定其在一定时期内不得参加政府采购活动，本意是严格规制采购中各主体的行为，以保障采购活动的公开、公平、公正。当然，对于在采购活动中违规违法的供应商及其他主体，我们应该处罚他们，维护法律尊严，保障国家和人民的利益。但我们同样应该重视政府采购活动的本意和初衷，即高效率、高质量地采购政府需要的货物、工程和服务。法律的最终目的并不是处罚违法者，政府采购的最终目的也不是禁止违规者参与，而是希望所有参与者都能依法办事，高质量地完成采购活动。所以，笔者认为，不应该一味地限制违规主体的交易资格，我们应该找到一条更加合理的规制各主体行为的思路，既可以起到警示作用、保证有效的监督管理，又能够实现灵活化、人性化，最重要的是可以更好地保证采购工作的顺利进行。

二、政府采购不良行为记录的性质分析

政府采购的不良行为记录，其本质是一种行政处罚，由政府采购监督管理机关做出。［6］政府采购监督管理机关将违法供应商列入“不良行为记录”是单方行政行为和依职权行政行为，在实践中被普遍适用。“不良行为记录”的违法行为被查证并处罚后进行登记公告，具有公定力。

（一）行政机关“黑名单”

行政机关在管理过程中会对违规主体进行登记公告，被视为“黑名单”，也就是不良行为记录。它是行政机关在履行职能过程中对违法违规的主体，进行公开曝光的一种管理行为。［7］这一制度多是依据法律、法规、规章的明确规定而设立的，并在一定范围内对被记录的违规主体进行公示曝光，使特定人群或者不特定人群都可以通过一定途径获取名单内容，进而对名单中的主体进行区别对待。对于一般的行政“黑名单”的基本分析如下：

（1）“黑名单”所针对的是一种违法、违规行为，是一种危害社会公共利益、行业利益或企业利益的行为。［8］也正是由于违规主体的行为对社会和市场中的诸多利益构成了现实危害或威胁，才设立了“黑名单”这一处罚制度。（2）“黑名单”所针对的违规违法行为具有严重的危害性。通过“黑名单”予以公示曝光或者备案的违法、违规行为，应当达到一定的危害程度，并且造成了严重的损害结果或有可能损害社会公共利益、行业利益或者企业利益，才可能被记录进相应的“黑名单”中。［9］但是究竟达到怎样的程度才可以认为是程度严重呢？在不同的领域中，情节严重的标准也是不同的，例如人身健康安全领域，只要有现实危险存在，就可以界定为情节严重。而损害行业利益、企业商誉等的行为，就应该是在造成了现实损害，且损害应达到一定数额，才可以将其记入“黑名单”。对于各个领域具体标准的界定，是一个需要进一步深入研究的问题。（3）“黑名单”会对被记录主体造成不利影响。“黑名单”制度能发挥作用的前提是，市场经济环境下企业十分注重信誉。［10］“黑名单”制度是希望通过贬损违法、违规当事人的信用并限制其某些行为，对被记录人以及全体社会公众起到震慑和教育作用。对于受众而言，可以接受这一警示而避免触碰制度底线，但如果不接受指示，将自行承担风险和损失。［11］在企业和公众重视声誉的前提下，看重“黑名单”制度提高了相关主体违规成本，有利于提高市场主体的诚信意识，有效促进社会诚信体系的建设。“黑名单”是市场经济发展到一定水平的必然选择。［12］（4）运用“黑名单”的主体多样。如今，不仅行政机关对其监管对象进行“黑名单”管理，各行业协会也纷纷将“黑名单”公示于众作为一种规制行业成员、维护行业利益的有效手段。此外，人民法院、检察院等司法机关也逐渐将“黑名单”作为司法强制制度的配套制度加以应用和推广，例如法院公布的限制高消费者名单。

在当今社会主义市场经济体制下，政府充分尊重市场，遵循“能事后监管的都不设定许可”的原则，取消了大量的行政审批，将注意力逐渐转移到对市场的日常监管上。因此，越来越多的行政机关开始运用“黑名单”制度，建立违法、违规企业或个人的不良记录档案并予以曝光，以提高其违规成本、增强法律震慑作用，填补取消行政审批后行政管理强制力的不足。

在实际操作过程中，各主体从自身发展的角度出发，大都较为看重商誉，非常不愿意被媒体曝光或被禁止参与活动。所以从增强威慑力的角度分析，“黑名单”这种提高相关主体违规成本的做法，的确会是一种行之有效的监管方式。但是，如果运用不得当，就会出现“以曝代管”或“以禁代管”的现象，加之“黑名单”的曝光过程往往会面向全社会，也可能会侵犯被管理者的相关权益，且影响范围极大。因此，行政机关采取“黑名单”制度，一定要建立合理的法律规范，既起到监管教育的作用，又不会产生不必要的恶劣影响，使之成为一种符合社会主义法治理念的“良法之治”。

（二）政府采购不良记录的性质分析

我国《政府采购法》规定的行政处罚包括警告、罚款、没收非法所得、吊销营业执照、列入不良记录名单等形式。其中，政府采购不良记录名单，在实际管理中是非常常见的。

在政府采购中，行政处罚主要是针对供应商或政府采购业务代理机构等主体违反政府采购法律规范的行为，是由政府采购监督管理部门依法作出的，具有行政强制行为性质的具体行政行为。［13］政府采购具有行政行为和民事行为的双重属性，尤其是在采购前期的招投标过程中，采购监管部门完全有权力对采购过程中相关主体的违规行为进行相应的处罚。但是，不良行为记录制度也存在着立法不合理和监管不灵活等问题。因为如果供应商在被列入不良记录名单之后，监管部门一味地采取机械化的禁入采购市场的处罚方式，会对该商家甚至对整个市场造成不良的后果。同所有的法律一样，《政府采购法》中规定的处罚也不是最终目的，我们要从政府采购的本质属性和根本目标出发，不可以一味追求处罚的结果，毕竟完成采购是才最首要的任务，切不可本末倒置。

三、国内外不良行为记录的实际案例

（一）国际机构的不良行为名单制度

“黑名单”制度在很多国家都已被广泛应用，一些国际性组织也采用这一制度来规制供应商的行为。其中，世界银行（WBG）在黑名单制度方面比较具有代表性。世界银行（WBG）是世界银行集团的俗称，指的是国际复兴开发银行（IBRD）和国际开发协会（IDA）。它是一个国际组织，旨在向发展中国家提供低息贷款、无息贷款和赠款，以资助国家克服穷困。世界银行与国际货币基金组织（IMF）和世界贸易组织（WTO）已成为国际经济体制中最重要的三大支柱。世界银行对于在承接世界银行资助项目活动中存在不良违规行为的主体，会将其列入“黑名单”，并对其进行严厉的处罚。截至目前，已有多家中国企业被列入世界银行的“黑名单”，包括大庆油田路桥工程有限责任公司、中国交通建设股份有限公司、中国地质工程集团公司、中国建筑股份有限公司等多家国企。［14］列入“黑名单”的企业因涉嫌欺诈和贿赂，将在一定时期内被禁止承接世界银行资助的项目。例如2012年，中国有两家企业被列入世界银行“黑名单”，分别是中昊海外建设工程有限公司，被处罚2年内禁止承接世界银行资助项目；天津阿尔斯通水电设备有限公司，被处罚3年内禁止承接世界银行资助项目。处罚更为严重的是2009年的中国交通建设股份有限公司，被禁8年。可见世界银行对待供应商的要求之严格。由于自身职能特点和特殊的国际地位，世界银行对于反腐工作一直坚持强硬路线。虽然世界银行对不良行为的处罚非常严格，但笔者认为，世界银行对不良行为的判定还是十分谨慎的。通过分析我国已被列入世界银行“黑名单”的企业可以发现，他们多是存在欺诈或贿赂等严重的违规，或者说严重违法的行为，才受到了如此重的处罚。

（二）我国采购机构对不良行为的处罚实例

从我国建立不良行为记录名单制度以来，政府采购过程中不断出现违规供应商被处罚禁入采购活动的情况。其中既有中央各部委在其采购行为中记录的不良行为供应商，也包括地方政府的不良行为名单，这些被记入名单的供应商，均在一定时期内被禁止参加政府采购活动。

国家电网公司制定的《供应商不良行为处理管理细则》（以下简称《细则》）中，对出现重大产品质量问题、履约不诚信等问题的供应商，明确规定了处理办法。在诸多被查处的供应商中，江苏吾能电子科技有限公司因提供虚假资质证书，被招标单位国网新源公司列入不良行为记录，自2015年12月起二年期限内，取消其在国网新源公司招投标（采购）活动中的中标资格。［15］

2012年，在“广电总局监管中心设备采购项目”的招标活动中，中标的神州数码（中国）有限公司遭到投诉，后经财政部审查，被认定存在提供虚假材料的不良行为。为此，财政部于2013年1月作出处理决定并予以公告，对其处以该项目中标金额5‰的罚款，合计3 918元，并将其列入不良行为记录名单，三年内禁止参加一切政府采购活动。［16］

2010年7月1日起实施的《浙江省政府采购供应商注册及诚信管理暂行办法》中规定，使用“星级”或分值标注各供应商的诚信记录、项目业绩和用户满意度。其中诚信指数在100分以上的为5星级，以下依次每10分递减一级，60分以下的不计星级，只计分值。［17］浙江省采购组织单位会在评审时，根据供应商的诚信分值情况给予一定的优惠政策。同时，对于有不良行为的供应商，政府会将其记入不良行为名单并扣减相应的诚信分数以示惩戒。例如2012年浙江省政府就对东芝、戴尔、宏碁等七家供应商进行了处罚。其中，东芝电脑因未能严格履行供货协议的价格承诺，被浙江省政府采购中心取消2011—2012年度计算机协议供货资格，同时被列入政府采购供应商不良行为记录六个月，扣除诚信记录分30分，相关产品下架。而由于戴尔等公司能在被处罚前积极自觉地下调价格，省政府仅将其按一般不良行为扣除诚信记录分10分，相关产品停止供货一个月。

在我国发生的诸多实际案例中，管理部门的处罚决定普遍过于僵硬和严苛，多为单一的处罚禁入，可是这并不能解决我们的根本问题。对于一些供应商而言，也许其提供的产品或服务质量很好，供应商自身规模很大，与政府合作时间也较长，但可能因为偶然触犯了有关规定，便会在一段较长的时期内被禁止参与招投标活动，并且这一处罚结果是不可逆的，企业再做什么都将于事无补，这对于一个企业甚至整个市场都是不利的。因此，有必要结合制度本质特征和国内外实践，对我国现行的不良行为记录制度进行完善。

四、对于完善不良行为记录制度的建议

（一）健全法律体系，改革完善体制

改革，法律要先行。当前，管理机关对与不良行为记录制度的运用过于泛化，现行法律、法规、规章中均没有过多关于不良行为记录的直接规定，而主要是一些间接规范。［18］不良行为记录监管的有效性和实践操作的泛化，决定了我们需要在立法和执法中对不良行为记录的运用进行进一步明确的规范，使其更加灵活、全面，更好地发挥应有的法治功能。［19］

为了实现采购的最终目的，我们应该加强立法，发挥法律应有的引导作用，着力规范对投标商家产品的评估监测过程，强化事前引导，灵活事后监管，保障采购活动的顺利完成。而对于违规商家的处罚，笔者认为，毕竟政府采购活动具有一定程度的民事行为属性，即使需要行政监管，也不应该过重。对于投标人对采购人行贿以谋取不正当利益的行为，我们可以加强刑事立法，进而追究投标商家主要负责人的刑事责任，可以采用类似单位犯罪的双罚制处罚方式，也可以对商家进行罚金类处罚，并无必要完全禁止该商家今后再次参加招投标活动。

（二）适当放宽不良行为记录名单制度

我们可以效仿世界银行的做法，将采购活动中的违规行为进一步细化，对严重的违规违法行为进行严厉处罚，对较轻的违规行为可以适当减轻惩处力度，将其按一般的商业违规行为进行处罚，并无必要一律做出禁入处理。这样才能让采购更加高效、灵活。在实践中，即使要对供应商进行处罚，将其列入不良行为记录名单，也应该在处罚之前积极引导其改正错误，使其积极配合采购活动，完成采购目标。如果供应商可以做到这些，有关部门应考虑对其从轻处罚，就像本文中提到的浙江省政府对一些积极改正错误行为的供应商做出的从轻处罚一样。另外，我们不仅要在处罚决定作出前引导供应商改正不良行为并据此对其从轻处罚，更应该将处罚决定作出后该供应商的改过行为考虑在减轻处罚的因素中。如果在被处罚禁入市场后，供应商积极改正了不良行为，经审查其提供的商品或服务符合采购标准，即可由有关部门决定减免对其禁入市场的处罚。至于具体方法，笔者认为，可以将浙江省政府的积分制度进一步完善，除设置违规行为减分制度外，还可以实行完备的后期补救行为加分政策，给违规后的供应商改过的机会。如果受处分供应商能够积极弥补过失，达到采购标准，甚至能在科研创新或为公益事业方面做出贡献，我们都可以考虑给其加分。当然，放宽不良行为记录制度后，会降低供应商的违规成本，导致更多的供应商更容易做出违规行为。对此，我们可以引入类似刑法中累犯的处罚方式，即对初次被查处的有违规行为的商家，可以在审查合格后获得减免处罚的机会，但如果再犯，处罚要比初犯时严厉，以此起到一定的震慑作用。这样既不会放纵不良供应商，又能给予其改过自新的机会；既能保障政府采购的进行，又能保护市场和供应商。

（三）完善招标文件

在今后的采购过程中，应不断完善招标文件，以此来降低违规行为发生的可能性。首先，招标人必须充分认识到违规现象会出现的可能性，要通过认真领会和执行招标文件，细化招标方案，使违规现象得到遏制。同时还要严格把控项目验收环节，将抱有侥幸心理的商家及时阻止于采购市场之外，以保障招标人和公众的合法权益。

（四）建议政府设立个人和法人的社会行为档案

市场主体重视声誉，知名品牌更注重形象，有关部门应该建立参与采购的供应商的诚信行为档案，作为供应商的品牌形象。政府采购的投标人，每次在参加招投标活动前，是否有不良社会行为，应该有更加详尽的记录，以便为招标代理机构和评委提供参考。这就类似于浙江省政府采取的供应商评分评级制度，可以直观地表示出供应商的诚信程度和行为记录，从而让采购方有据可查，便于采购方选择满意合格的供应商。由政府设立自然人和法人的社会行为档案，可以永久记录供应商在政府采购活动中行为的优劣情况，并及时向有关机关和全社会予以公布。这样不但可以将违规企业记入“黑名单”，也可以将优质企业录入了“白名单”，使初次违规的优质企业在被处罚时，管理部门可以依据其之前的表现对其从轻处罚，更大限度地发挥法律和制度的引导作用。

（五）建立统一的不良行为记录制度

制度是社会经济发展过程中人们普遍适用并遵守的行为准则，目的是规范不良行为，抑制社会经济生活运行中的任意性行为和机会主义行为。由于政府采购的特殊属性，中央和地方政府均针对自身情况制定了不同的标准和规范，这不利于市场的流动性和企业的跨地区发展。具体而言，一家供应商在某个地区被记入不良行为名单，之后在其他区域参与政府采购时，即使其之前的行为符合该地区的各项标准，也会因曾经不符合之前地区的相关规定受到处罚而影响竞标活动。所以，我们要尽快统一不良行为记录制度，使违规标准、处罚力度等都有统一的标准，便于各地政府对采购参与主体的管理。统一制度应由中央制定，可保证管理和处罚的权威性，从而避免地方政府在执行法规时或因过于草率、或因处罚过于严苛，使供应商在跨地区竞标时遇到不必要的制度困惑。

五、结论

我国自采用不良行为记录名单制度以来，确实收到了一定的效果，较为有效地惩治了违规供应商，维护了采购市场的秩序。但是，不良行为记录名单制度在立法和实践中还存在一定的不足。在政府采购过程中，我们应着眼于采购的最终目的，尊重市场规律，不要一味地处罚和禁入，而是要寻求最佳的监管和引导方式，让政府采购的各方参与主体都能尽到自身的义务，相互配合做好采购工作，切实维护国家和公众的利益。这需要我们在今后的实践中不断研究和探索，以期求得更为合理的制度方案，让政府采购更加公开、公平、公正，更加高效，更好地发挥其政策性作用。

参考文献：

［1］李峰.对政府采购撬动政府购买服务的思考［J］.西部财会，2014，（6）：8-10.

［2］程世云等.浅析招投标市场不良行为的表现原因及对策［J］.中国政府采购，2009，（7）：42-43.

［3］吴小明.如何准确把握处罚尺度［N］.中国政府采购报，2015-08-14，（3）.

［4］乐佳超.311家违法失信企业被列入“黑名单”［N］.中国政府采购报，2015-2-3，（1）.

［5］宋雅琴.政府采购的“黑名单”制度：美国的经验与启示［J］.中国政府采购，2015，（2）：76-78.

［6］［7］秦珊珊.行政“黑名单”制度研究［D］.南京：南京大学法学院，2013.

［8］［9］刘平，史莉莉.行政“黑名单”的法律问题探讨［J］.法治论丛——上海政法学院学报，2006，（2）：68-70.

［10］章志远.作为行政强制执行手段的违法事实公布［J］.法学家，2012，（1）：52-62.

［11］林沈节.解析行政机关的风险警示活动［J］.社会科学战线，2011，（7）：258-260.

［12］刘平，史莉莉.行政“黑名单”的法律问题探讨［J］.法治论丛——上海政法学院学报，2006，（2）：68-70.

［13］政府采购法律责任的形式［EB/OL］. http：//china.findlaw.cn/info/xingzheng/gjcg/fvzr/gyswf/1112030.html

［14］有国企腐败上了世界银行黑名单［EB/OL］.（2015-05-05）［2015-12-02］. http：//finance.ourxun.com/n2272510c47.aspx

［15］国网新源控股有限公司关于供应商不良行为处理的通报［EB/OL］.（2015-12-25）［2015-12-28］. http：//ecp.sgcc.com.cn/html/news/018013001/35785.html

［16］梁爽.神码中国事件进展情况［N/OL］.（2014-02-21）［2015-12-22］. http：//www.cgpnews.cn/articles/13391

［17］郑燃.未严格履行价格承诺——浙江处罚七家政府采购电子供应商［N］.经济参考报，2012-03-29（7）.

［18］刘平，史莉莉.行政“黑名单”的相关法律问题研究［C］.上海：政府法制研究会议纪要，2006.

［19］刘平，史莉莉.行政“黑名单”的法律问题探讨［J］.法治论丛——上海政法学院学报，2006，（2）：68-70.

［责任编辑：王帅］

Analysis and Improvement of the System of Government Procurement List

GU Chen
（College of Law, The Central University of Finance and Economics, Beijing 100081, China）

Abstract:Under the condition of market economy, in order to develop public utilities and social infrastructure, the government of the large-scale centralized purchasing behavior has become more and more common for the purpose of the implementation of macro-control. Compared with the individual purchase, government procurement is huge, so the government has gradually become the largest consumer market. For the rational use of the protection of national financial funds, guarantee the quality of procurement of qualified products, reasonable price, government procurement activities generally through public bidding and other ways to identify suppliers. But in the actual procurement activities, a lot of the bidder want to maximize their own interests, to take adverse violations, resulting in losses to the purchaser and other related subjects. Therefore, "government procurement law" published by the People's Republic of China bind the bad behavior of the list system. But generally speaking, China's government procurement bad behavior records management system is still lagging behind the development of practice, the provisions of the supplier regulation also needs to be improved.

Key words:government procurement; bad behavior record; administrative penalty; blacklist

［作者简介］顾晨（1987－），男，河北沧州人，中央财经大学法学院法律硕士研究生，研究方向：金融法务。

［收稿日期］2016－01－05

［文章编号］1671－6671（2016）01－0086－07

［中图分类号］F812.2

［文献标识码］A