我国失踪人财产代管人改任制度探析

姚梦圆

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)



我国失踪人财产代管人改任制度探析

姚梦圆

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

自然人下落不明达法定期限，其近亲属或其他利害关系人可依法申请宣告失踪或宣告死亡。为避免失踪期间自然人以住所为中心的一系列法律关系陷入不明确的状态，保护失踪人及相关利害关系人的合法权利，应为失踪人设财产代管人。财产代管人确立后，若出现不能胜任、损害失踪人权益等情形，应予改任。我国失踪人财产代管人改任主要规定于《民事诉讼法解释》第344条，但该条内容存在因申请变更代管人之主体的不同而适用不同性质的程序，以裁定形式变更由判决所确定的财产代管人等违背民事诉讼之基本法理等问题。为更好地保护失踪人及相关利害关系人的利益，应在廓清财产代管人改任之非讼性质的基础上，对代管人改任制度予以完善。

财产代管人；改任；宣告失踪

宣告失踪或宣告死亡制度乃各国民事法律和民事诉讼法中均规定的一项制度。如果自然人长期下落不明，其近亲属或其他利害关系人可向法院申请宣告失踪或宣告死亡。在立法模式上，有的国家仅规定了宣告死亡制度，有的国家则同时规定了宣告失踪和宣告死亡制度。法院经法定程序认定自然人失踪后，为保护失踪人及其利害关系人的利益，即应为该失踪人指定财产代管人。若该财产代管人的管理行为有损失踪人或其他利害关系人之权益，则应予以改任。

综观我国现行失踪人财产代管人改任制度，存在失踪人财产代管人改任之程序依申请主体的不同而区别对待、法院裁判文书不合理、启动程序不周全等不妥之处，亟须完善。

一、我国失踪人财产代管人改任之规范

我国《民法通则》第20条宣示了宣告失踪制度。第21条进一步规定了宣告失踪的法律后果，“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。”1991年正式颁行的《民事诉讼法》在“特别程序”一章中专门规定了宣告失踪、宣告死亡案件的审理程序，但无论是民事实体法，还是《民事诉讼法》，均未明确规定财产代管人改任之具体程序。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第31～35条对财产代管人的范围、变更程序等作了较为详细的规定。其中第35条规定：“失踪人的财产代管人不履行代管职责或侵犯失踪人利益的，失踪人的利害关系人可以向法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。”1991年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第195条却作了不同的规定，失踪人的财产代管人申请变更代管的，比照特别程序进行；失踪人的其他利害关系人申请变更代管，则依普通诉讼程序进行。2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第344条在承袭该项司法解释内容的基础上进一步规定，“失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。”

综上可知，我国失踪人财产代管人改任制度主要包括改任的处理程序、申请改任的主体以及法院的裁判等内容。根据变更代管人的申请是由原代管人还是其他利害关系人提出，分别适用特别程序和普通诉讼程序，法院根据申请是否有理由而作出不同的裁定。当然，若由其他利害关系人申请变更财产代管人，则由法院以普通诉讼程序作出判决。

二、我国失踪人财产代管人改任规范之检视

依据财产代管人改任的性质及相关法理，我国现行失踪人财产代管人改任制度存在诸多问题，主要表现在以下几个方面：

(一)失踪人改任程序因申请人之不同而存在差异

根据相关司法解释的规定，在我国，变更财产代管人因申请主体的不同而分别采取特别程序和普通诉讼程序两种性质截然不同的程序，这显然不妥。

1.财产代管人之改任为非讼事件，应依非讼程序处理

非讼程序，即处理非讼事件所采取的程序。而非讼事件，即利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的案件。[1]台湾学者张子波认为，“非讼事件，乃为预防私权将来发生损害，而于私权之发生、变更、消灭为必要措施之一种程序，亦即关系人申请或请求法院为一定之行为，命令相对人为一定之行为、不行为或忍受一定行为是也。”[2]法国《民事诉讼法》中也规定：“法官受理的诉讼请求中没有争议，但法律要求依据案件性质或申请人的资格，此种诉讼请求应受法官监督时，以非讼案件裁判之。”[2]民事案件之所以设置诉讼与非讼两种程序由法院处理，乃是因为案件性质特征的差异及所追求的价值目标不同。一般而言，非讼案件因不存在争议或是虽有争议，但公益性较强，需要赋予法院更大的自由裁量权，以发挥其能动作用来维护公益或实现便捷、迅速处理事务之目的。因而，非讼程序采取职权探知主义、不公开审理、书面审理、自由证明等不同于一般诉讼程序的原则和制度。不仅如此，诉讼案件的非讼化，也即对于一些特殊的讼争案件采用非讼程序处理，已成为民事诉讼领域愈发值得关注的现象，这主要也是因为诉讼案件非讼化处理可以更加迅捷、经济地解决纠纷。

财产代管人改任属于非讼案件，大陆法系国家均将其纳入非讼程序予以规范，我国立法在特别程序中对财产代管人制度予以规定，表明我国亦承认其非讼性质。在自然人被宣告失踪时，迅速确定财产代管人，目的即是为了防止失踪人以住所为中心的一系列法律关系陷入不明确的状态，及时保护失踪人及相关利害关系人的利益，故具有高度的公益性。无论是原代管人申请变更，还是其他利害关系人申请变更，迅速、合理地确定财产代管人的内在要求一直不变。显而易见，若依诉讼程序进行财产代管人之改任，则需经过起诉、立案、受理、开庭审理、裁判等环节，不仅耗时费力，并且诉讼程序中法官能动性不足，证据调查等均须依赖当事人，不能凸显便捷、迅速地确定财产代管人的要求。代管人的选任、改任均为财产代管的一个环节，变更代管人当然也应当适用非讼程序。例如我国台湾地区《非讼事件法》第111条规定：“财产管理人不能胜任或管理不适当时，法院得依利害关系人或检察官之申请改任之；其由法院选任者，法院认为必要时得依职权改任之。”可见，在我国台湾地区，相关利害关系人申请变更财产代管人时，并未改采诉讼方式处理。

2.代管人改任之非讼程序性质不因申请主体的不同而改变

我国相关司法解释对变更财产代管人所应适用的程序之所以区别规范，极有可能是基于这样的考量：当被指定的财产代管人自己提出变更时，只存在一方当事人，没有争议，因而适用特别程序；而当其他利害关系人要求变更代管人时，便在申请人与财产代管人之间形成了争议，故应通过诉讼程序解决。但事实上，在其他利害关系人申请变更代管人时，从表面上看，在申请人与原代管人之间形成了争议，但这种对失踪人财产代管资格的争夺并不涉及双方之间实体权利义务的分配，此种争议在性质上与诉讼程序中两造对立之当事人之间的争议有着本质区别。在财产代管人改任上，无论最终改任与否，实质上均是法院对谁更有资格作财产代管人，更有利于对被宣告失踪者之权利保护进行权衡认定。变更申请是由代管人自己抑或是其他利害关系人提出，均不影响法院在其中发挥主动性，申请变更主体的不同，并不改变其非讼性质。因而，要求在利害关系人申请变更时按诉讼程序处理，乃将非讼案件作不当的诉讼化处理，这显然欠缺正当性。

(二)财产代管人改任与确认所用之裁判文书不同一

我国《民法通则》第34条规定：“公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。”《民事诉讼法解释》第343条也规定：“公告期满后，人民法院判决宣告失踪的，应当同时依照《民法通则》第21条第1款的规定指定失踪人的财产代管人。”由此可知，指定财产代管人乃宣告失踪判决的内容之一，实务中法院作出的宣告失踪判决书中也无一例外地包含了指定财产代管人的内容。而依《民事诉讼法解释》第344条之规定，是否变更财产代管人则由法院依裁定处理。法院经审查若认为变更申请理由不成立，即裁定驳回申请。此裁定乃针对当事人之变更申请，无涉原判决内容，尚无不妥。若法院认为申请有理由，则裁定变更财产代管人，这无异于以裁定改变生效判决的内容。

1.以裁定更改判决内容违背基本法理

法院在处理民事案件的过程中，其所作之裁判文书有严格的程序及格式要求，此乃法院依法行使国家审判权，维护法律权威性与稳定性的要求和体现。判决与裁定即为两种重要的法院裁判文书，两者在适用事项及程序上均存在本质差异，不能混用。判决，是法院经过审理，在听取当事人言辞辩论之基础上，依据所认定之案件事实和法律规定对当事人之间的实体争议作出的结论性判定。一经依法作出，不论是否发生法律效力，非经法定程序，不得加以变更或撤销。在法院的各类裁判文书中，判决是对当事人间私权争执的处理结果，其作出有最为严格的程序要求，具有极强的稳定性、程序性，并且攸关当事人之实体权利义务。因而判决的变更或撤销亦须经过法定之严格程序。裁定则适用于程序性事项和部分实体性事项，其在程序、形式等方面的要求则相对较为宽松，具有便利性、及时性，带有行政处理的色彩，非讼案件的处理多采裁定，也正是基于此特质。当然，并非所有非讼案件一律采用裁定，因为“非讼程序是各类非讼案件审理程序的聚合，不同类型的非讼案件对裁判效力要求未必相同，故不同非讼案件裁判形式亦未必相同”[3]。但总而言之，欲改变一项判决之一部分或全部，须经过法定程序，对于未生效的判决，当事人须依法提起上诉；对已生效的判决，则只能经过再审或提起撤销之诉。针对当事人之间的私权争执，法院须经过法庭调查、法庭辩论等环节，认定案件事实并在此基础上作出判决。因而，欲推翻该判决所确定的内容，须再一次践行此种程序，表现在文书形式上，即须以判决改变判决。例如，现行《民事诉讼法》第170条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”从中不难看出，当事人不服一审判决提出上诉的，不论二审法院是维持、撤销或变更，均须对应地采用判决，仅在需发回重审时以裁定方式撤销原判。因为在后者，裁定并不对原判决内容产生实质影响。又如，从《民事诉讼法》第154条第7项的规定中可以看出，以裁定改变判决内容仅限于为了“补正判决书中的笔误”。所谓笔误，指判决书中的误写误算或其他笔误，绝不包括判决的实质内容。对判决实质内容的改变绝不可以裁定直接为之。

2.将指定代管人纳入宣告失踪判决并不恰当

根据《民法通则》及《民事诉讼法》的相关规定，人民法院宣告公民失踪，应作出宣告失踪判决，并同时指定失踪人的财产代管人，即指定代管人为宣告失踪判决的内容之一。但这一规定存在两个方面的问题：第一，在我国现行法律框架下，失踪人财产代管人改任完全附属于宣告失踪案件，其相关内容仅在宣告失踪案件的规定中有所涉及。事实上，虽然设置财产代管人是宣告失踪所产生的法律后果，但其涉及财产代管人的选任、改任和代管人的权限、义务等多方面的内容，应作为一项具有独立性的制度，对其作出合理安排。财产代管人改任与选任所采用的裁判文书相互冲突，造成“以裁定改变判决内容”的错误，与我国立法未对财产代管人制度作系统的规定不无关联。第二，一如前文论述，立法用语多有其特定意义和效力，恰如判决与裁定作为法院的两类特定裁判文书，内在地包含了特定的程序要求并相应地具有不同的法律效力，故法院在对案件及相关事项作出处理时应采用何种文书，须综合考虑案件性质以及其在程序上有何要求等因素。而我国非讼案件有的采判决形式，有的采裁定形式，是否考虑了案件类型对裁判文书的需求，并在此基础上做出相应的区分，值得深思。财产代管人改任本为非讼案件，其裁判文书采裁定即可，且“非讼程序注重社会公益保护，是国家基于监护目的对私法领域的积极介入，所以它追求的不是单纯的裁判稳定，而是国家能够根据情势的变化，适时调整自己的监护行为，以履行自己的监护职责。任何时候发现裁判与事实不符，都可以变更裁判”[3]。判决的变更程序繁杂，故法律规定在宣告失踪的同时指定代管人，仅在表面上顺应了迅速指定代管人的要求，事实上并不具有合目的性。

进一步言之，与财产代管人改任为非讼案件，法院处理时应作出裁定一样，宣告失踪亦应以裁定为之。依我国《民事诉讼法》第183条、第186条的规定，自然人下落不明达法定期限，可由相关利害关系人向法院提出申请宣告其失踪，若被宣告失踪者重新出现，则经其本人或利害关系人申请，由法院作出新判决，撤销原判决。也就是说，宣告失踪的判决依申请作出并可依申请予以撤销。然而，判决是法院经过诉讼程序对当事人的实体权利义务作出的具有法律效力的裁判，欲改变判决内容，只能经过上诉、再审、提起撤销之诉等法定程序，并未有“依申请”作出判决或变更判决之说。可能有观点会认为，宣告失踪判决是依特别程序作出的，不同于以普通诉讼程序作出的判决，其变更的要求本就不同于一般的判决，因此也就可以裁定变更宣告失踪判决中确定的财产代管人。但如前所述，法院针对不同性质的事项，应依照不同的程序作出裁判，相应的裁判文书具有不同的实体及程序上的效力，这一规则应适用于法院处理的一切民事案件，所谓的“依特别程序作出的判决”和“依普通程序作出的判决”具有不同的效力，显然是不能立足的。宣告失踪案件不存在双方当事人的对立，仅是对“自然人下落不明”这一法律事实的确认，故无须以判决为之。我国立法虽将宣告失踪及指定财产代管人等作了非讼化处理，但仅仅停留在程序环节简化等表象上，对非讼程序的基本法理及价值追求并未能从本质上把握。例如《民事诉讼法》“特别程序”的一般规定中便只规定了依此程序处理的案件实行一审终审、独任制以及审结期限较短等内容，非讼程序应有的诸如依职权探知等基本原则均未有体现。

(三)未赋予法院依职权改任财产代管人之权力

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》和《民事诉讼法解释》中均规定了被指定的财产代管人和其他利害关系人在出现法定情形时可申请变更财产代管人，但并未规定法院是否可以依职权主动变更代管人。

我国台湾地区《非讼事件法》第111条规定：“财产管理人不能胜任或管理不适当时，法院得依利害关系人或检察官之申请改任之；其由法院选任者，法院认为必要时得依职权改任之。”在其他大陆法系国家及地区，检察院作为公益的代表，为维护公益，有权作为一方当事人提起民事诉讼。在财产代理人改任中，检察院亦可申请变更代理人。需进一步指出的是，若代管人是由法院依职权指定，而后出现不能胜任等情形，则可否由法院依职权予以改任？笔者认为，代管人由法院选任时，其乃是在依职权考察判断该人是否具有代管人资格、能否合理为管理行为的基础上进行选择，故经指定的代管人在后续的管理中是否尽到善良管理人的义务，法院亦应在一定程度上予以监管。若在代管人全权处理失踪人相关事务的过程中，其他利害关系人因疏忽或其损害失踪人权益之行为未损害到其他人的利益而未被发现，则保护失踪人权益的目的无法实现。

但法院如何能发现财产代管人之管理行为不当，有损失踪人利益却成为问题，在我国现行立法规定及司法实务背景下，要求法院主动考察、监督财产代管人的行为，不现实，也不可能。这主要是由于我国将财产代管人的义务仅简单地归为“善良管理人义务”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第35条规定：“失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。”但除此之外，《民事诉讼法》及其司法解释均无进一步的具体规定。《民法通则》及《民事诉讼法》关于失踪人财产代管人的权限、义务规定上的模糊和缺漏，导致法院事实上没有途径和机会及时发现代管人的不当行为。在这一方面，我国台湾地区《非讼事件法》的相关规定可资借鉴，依该法规定，法院对其指定的财产管理人可依申请或依职权命其报告财产管理状况，财产管理人利用或改良有变更财产性质之虞者，非经法院许可，不得为之，以及法院命令财产管理人就财产之管理及返还提供相当之担保，并得以裁定增减、变更或免除之。

三、完善我国失踪人财产代管人改任制度的建议

综上可知，我国立法关于财产代管人制度，诸如代管人的权限、义务及其选任、改任的具体规则等均没有细致的规定。在财产代管人改任上，仅在《民事诉讼解释》第344条中规定了改任所采取的程序、申请改任的主体及法院的裁判几项内容，且这些已有的规定也存在一些问题。笔者认为，为更好地保护失踪人及相关利害关系人的利益，应在廓清财产代管人改任之非讼性质的基础上，对代管人改任制度予以完善。

第一，财产代管人的变更应依特别程序作同一处理。财产代管人之改任为非讼案件，应依非讼程序处理，自不待言，但我国《民事诉讼法》未明确规定“非讼程序”，通说认为，“特别程序”即为我国对非讼案件处理程序的规定。甚至有学者认为，特别程序的适用范围应以民事案件的非讼性质为确定标准。[4]当然，事实上，我国依特别程序处理的案件并非只有非讼案件，也包括其他类型的案件，如选民资格案件。因此，在我国现行民事诉讼法律框架下，应将财产代管人改任纳入特别程序。在变更财产代管人时，即便由其他利害关系人提出变更申请，在申请人与原代管人之间也并未形成真正意义上的讼争，此案件之非讼性质不受影响。因而《民事诉讼法解释》第344条应取消对财产代管人改任程序的区别对待，变更财产代管人之申请，无论是原代管人还是其他利害关系人提出，应统一按照特别程序处理。

第二，财产代管人的指定及改任均应以裁定为之。财产代管人改任本身即为非讼案件，法院在处理此案件的相关事项时，如代管人的选任、改任等，均应依照特别程序作出裁定。将代管人的指定作为判决内容之一，代管人的改任却以裁定为之，乃是将同一事件的两个环节割裂开来，这显然是不恰当的。更严重的后果是，以一纸裁定改变判决内容违背了基本法理。因此，只有指定和改任财产代管人均采裁定，才能消除条文之间的矛盾，避免违背基本法理的现象出现。故应将指定财产代管人从宣告失踪判决中分离出来，以裁定为之。其实，我国《民事诉讼法》关于法院经法定程序认定公民下落不明时应作出宣告失踪判决的规定亦应予以修改。宣告失踪、宣告死亡案件并不涉及实体问题的审理，性质上亦属非讼案件，应由法院作出裁定。如果由法院作出判决，那么，在被宣告失踪、宣告死亡之人重新出现而需予以撤销时，若依现行《民事诉讼法》的规定，依申请进行，则是对判决效力的破坏；若严格依照变更、撤销判决所须经之程序，又不符合宣告失踪、宣告死亡案件的性质特征。同理，我国《民事诉讼法》关于法院处理非讼案件所采之裁判文书形式的规定较为混乱，需予以梳理，对于认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的案件，指定监护人案件等非讼案件由法院作出裁定即可。

第三，赋予法院依职权变更财产代管人的权力。如前文所述，法院对其依职权选任的财产代管人应予以适当的监管，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》关于财产代管人有不履行职责或侵犯失踪人或利害关系人利益时应承担民事责任的规定，实际上仅是对财产代管人不当管理行为或侵权行为的一种事后控制。若要预防因财产代管人的重大过失或故意损害失踪人或相关利害关系人之权益，使法院能够及时发现代管人的不当行为，并及时依职权予以变更，法律应当赋予法院依职权变更财产代管人的权力，同时，进一步明确财产代管人的义务、法院监督代管人管理行为的途径等，以防赋予法院之权力变为一纸空文，无法操作。如借鉴我国台湾地区，规定财产代管人在对失踪人财产作出重大处分前须经法院审查，以及法院可要求财产代管人向其报告财产管理状况等。

[1]邓辉辉.非讼案件本质和范围的域外考察和启示[J].吉首大学学报(社会科学版)，2009(3).

[2]廖中洪.制定单行《民事非讼程序法》的建议与思考[J].现代法学，2007(3).

[3]郝振江.非讼裁判的效力与变更[J].国家检察官学院学报，2014(2).

[4]章武生.非讼程序的反思与重构[J].中国法学，2011(3).

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

2016-08-30

教育部人文社会科学研究规划基金项目(13YJA820063)

姚梦圆(1994-)，女，湖北武汉人，硕士研究生。

D915.2

A

1673-1395 (2016)11-0045-05