行政自制视角下的非强制性因素研究

孔　明，孔繁华

（华南师范大学法学院，广东广州，510006）



行政自制视角下的非强制性因素研究

孔明，孔繁华

（华南师范大学法学院，广东广州，510006）

［摘要］行政自制是从行政内部切入，通过自身运作来防控行政权滥用的学说，其目标是建立内外联动的行政控权机制。非强制性因素作为法学文化的一项重要组成部分，其主要表现是通过自身理论思想直接影响立法者、执法者。最终目标是实现其自身法律文化内涵在法律规则及法律内部调控中形成一种和谐的法律文化氛围。行政自制视角下的非强制性因素倡导在法治文化氛围下，对行政自制中各要素和各部分进行有步骤、有秩序的文化性教化。

［关键词］行政自制；非强制性因素；法学文化

自2013年李克强担任国务院总理以来到2015 年7月25日，主持了100次国务院常务会议，“改革”以极高的频率被提起。①媒体对100次常务会议后播发的新闻通稿的高频词进行梳理，“改革”以420次成为当之无愧的高频词。http://politics. chinaso.com/detail/20150731/1000200032851921438603916776882639_1.html李克强总理多次提及政府的“自我革命”问题，曾用壮士断腕之决心来形容政府机构进行自我改革的决心。②新华网2013年两会专题报道十二届全国人大一次会议李克强答中外记者问。在中国经济经济发展进入深水区的当下，政府如何进行自我改革直接影响到中国经济发展的进程。政府进行改革已经刻不容缓，而政府的自我改革则是其转变必经之路。政府如何转变职能、如何实现更大放权、如何更好地促进社会和谐，将是政府机关实现自我优化、自我完善的关键所在。

崔卓兰教授将政府机构的自我改革表述为行政自制。行政自制的中心论点是政府机构在自我优化和改造的过程中更多地关注哪些因素，将哪些因素作为核心看待的问题。［1］从法学文化中衍生出的“非强制性因素”，包含了处理行政主体与行政相对人之间的诸种文化因素，而此诸种文化因素所蕴含的文化深意能更好地处理行政自制条件下行政机关合理协调各利益关系的难题。

一、非强制性因素的概述和思想梳理

（一）非强制性因素的概述

张文显先生在《当代西方法哲学》中将非强制性因素定性为：“存在于强制或强制力之外，法律公正性的感召力，人们的心理惯性，社会压力，道德义务及法律信仰等因素。”非强制性因素同强制力一道，对法律的实现产生综合性效应。不仅如此，非强制性因素在确保遵从规则的因素如信仰、公正、可靠性和归属感，远较强制力重要。［2］

非强制性因素关注行为主体的心理、习惯和言行等内在行为能力，正确、合理、及时引导行为人向善发展内部物化因素。相对于强制性体制，非强制性因素有以下特点：（1）稳定性。非强制性因素的构建是源自主体内心对法治文化的向善追求和向往，一旦形成就会在主体内部衍生成较稳定的结构体系，一般不会因为某种利益的趋使而轻易改变。如人们对法律正义的笃信，对法律公正的信仰。（2）长久性。非强制性因素更多的是法学文化精髓使然的结果，文化在行为主体潜移默化的行为中逐渐形成，最终积淀为一种内心长久不变的习惯。通常以法律习惯或法律思维表现出来。（3）形成的漫长性。如上所述非强制性因素实质是一种文化渐进。众所周知，文化的影响，特别是法学文化，不具备快餐式文化的快捷性和易接受性，其形成过程是一个长期工程。（4）影响深远。非强制性因素与其说是多种法律思想或者理念的集合体，不如说它更多地充斥着文化的色彩，具备着文化的特点，承载着文化的使命。

（二）思想梳理

纵观法学思想史不难发现，法学文化中到处充满着非强制性因素的身影和意旨。早在苏格拉底时期，他就提出：那些最有智慧和博学者应当成为最高的统治者来治理国家。用现代法治的视角看这种思维显然夸大了人的力量，忽略了人性。但是从中不难窥探到苏格拉底所试图表达的真实内心：个体人优秀内在思想和精髓是国家治理的法宝。他用生命恰切地定性了个体人内心所具有的活的思想（亦可称为文化）优于死板的法律规定。虽然，在当时或现在或者未来这种思想都不可能被实施，但这种思想的精髓，即个体人活跃的思想情感和灵魂，亦可称之为法律制度下的非强制性因素，是“无生命的法律”在实践和发展过程中所必须不断吸收和借鉴的。

晚些时候的亚里士多德，在《政治学》中将正义直接与法律在制定过程中的好坏及对政体所产生的影响联系在一起。他所认为的正义，并非人人都享有平等的权利，而是不同的人应该享有不等的权利。［3］罗尔斯在《正义论》对现代正义论的描述中也给出了正义的定性。罗尔斯首先肯定正义是社会制度的首要价值，并指出正义的对象是社会的基本结构，即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。他认为：人们的不同生活前景受到政治体制和一般经济、社会条件的限制和影响，也受到人们出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然秉赋所造成的深刻而持久的影响，然而这种不平等个人却无法自我选择。［4］其所谓真实的正义应该是在考虑社会因不平等条件下所产生的差异后，所诠释出的平等。在诠释此种“平等”时，考虑现实的差异性，考量主体的内心世界的平等会更具现实意义。

洛克的《政府论》和孟德斯鸠的《论法的精神》中都明确提出了分权学说。首先洛克从保护人们的生命、自由、财产等自然权利出发，提出了关于分权的主张。将国家权力分为“立法权、执法权和对外权”三种。［5］孟德斯鸠则将人们的自由权利纳入政治自由的范畴之中，分权的主要目的是通过分立，以权力制约权力，达到防止权力滥用效果。［6］在此分权理论中，通过对权力的分化和制衡在各个机构中形成一种社会压力，此种社会压力被看做是国家行政内部的一种自我驱动剂，最终实现一种平衡的社会状态。

关于道德，富勒在《法律的道德性》中讨论了法律与道德的关系。他认为，法律与道德是密不可分的，法律不仅体现了普遍意义上的道德观念，而且探讨了其内在的道德。在论述法律和道德不可分性时，富勒认为，法律不能仅仅在法律之上，应当在双重意义上发生关系。一方面是在法律内容上必须体现道德观念，这是指法律的外在道德。另一方面，法律制度作为一个整体，还必须具有法律的内在道德。法律的外在道德是指法律实体目标；法律内在道德则是指法律的解释和执行的方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的程序问题。［7］边沁在《道德与立法原理导论》中将立法者在法律中所蕴含的道德下的快乐与痛苦直接联系在一起，从而告诫立法者应当关注立法过程中立法内容对人们快乐产生的影响，进而使立法者能更多地关注人们的道德情感，从侧面讲关注道德也就是在挖掘人内部思维潜在意识。［8］

总之，作为非强制性因素的正义、社会压力、法律道德、权利分化等一系列思想，无时无刻不影响着法治进程。非强制性因素所呈现的并非是实实在在的法律规则，往往体现立法者、执法者所具有的非强制性情感，这种情感能被行政相对方直接或间接地感知。

二、非强制性因素的理论定位

非强制性因素作为法学文化的一项重要组成部分，其主要表现是通过自身理论思想直接影响立法者、执法者，最终目标是在法律规则及法律内部调控中实现其自身法律文化内涵，形成一种和谐的法律文化氛围。相较于传统单一的法律文化或者法律关系，非强制性因素属于现代法治发展中的集大成者，能够更好地聆听民意的表达，是现代政府发展方向。

非强制性因素既是一种对政府人员自身法律修养的理想化状态综述，也蕴含了实现该理想的一种整体性构想。从宏观的制度来看，非强制性因素包含如下内容：其一，非强制性因素针对的对象主要是行政主体，这种关系不仅仅存在于行政立法者或者行政执法者中的某个人或某几个人，而是贯穿于所有行政行为者，其体现出的是一种政府行政过程中所应具备的非强制理念。其二，非强制性因素针对的客体是行政权力及其外在表现的行政行为。非强制性因素所要影响的客体不仅包括行政内部的某个环节或者几个环节，而是行政机关在其行政立法、行政决策、行政规制、行政执法、行政救济以及其他所能表现的行政行为的全过程。其三，非强制性因素的目标是实现社会的和谐善治，实现社会的长远发展和社会个体整体的长足进步。在法律发展的历史进程中我们不难看出，一项法律体制的完美实践最主要的道路是走法律与文化结合的道路。其四，非强制性因素的动力来源于文化内涵、伦理规范以及政府自我趋好的内部力量。这种动力是法律文化主导下，将此种优良文化和各种因素所具有的向善趋势融合形成共好模式。

三、非强制性因素存在于行政自制下的必然性

（一）从行政自制的理论定位入手

行政自制作为从行政内部视角切入，通过自身运作来防控行政权滥用的理论学说，其理论目标是建立内外联动的行政控权机制。行政自制理论的核心内涵是在行政内部实现的自我控权。作为行政内部做好“自我”实现谈何容易，这种“自我”实现的动力来源和实现途径又源自何处？最佳切入点又在何处？

“自我”改变的首要对象是行政自制中的行政主体。人性是复杂的，都有追逐私欲的一面，普通公民如此，作为行政公务人员也不例外。传统“公法”理论建立在“人性恶”的立场上，认为只有通过权力制约才能防止权力滥用。如何改善这种状态？有学者认为让一件事物按照计划行事有两种方法：一种是利益；另一种是文化的熏陶。作为有着多重利益驱使的行政主体，如何挖掘其自我向善能力，非强制性因素所蕴含的文化内涵亦然成为了其选择的必经之路。

行政权与公民权之间应存在一种平衡关系。腐朽的行政权思想和我国特殊法治环境和理念无形中促进了行政权对公民权的压制。首先，人民代表大会制度不同于西方国家的“三权分立”政体模式。根据我国宪法规定，立法机关对行政机关、司法机关具有支配地位。同时，司法机关对行政机关享有监督制约权限。而现实层面，行政机关的优势地位和权力扩张态势却相当明显。主要表现为：“官本位”思想根深蒂固、计划经济模式使政府赚取极大的权利优势。现代政治背景下行政职权的膨胀也怂恿政府行政权的扩张。权力扩张的结果导致政府机构固守既得利益，排斥新型利益群。［9］

基于不断发展的法治环境和外部行政压力，政府机关往往会激发出自我规制动力，此种动力也是执政者内部所本就存在的动机和偏好：以最小阻力、最小代价来达到行政目的；以良好形象以取得公众信任达到规避行政风险的目的。这些措施通常是以压缩行政机关内部利益为代价，利益的消减在无法得到对应补偿时，非强制性因素就成为了弥补行政主体内心不安的有力填补物。非强制性因素通过对行政法律本身价值文化的挖掘使行政主体体会到自我利益与自我价值的关系，从而用自我法律文化的提升弥补物质上的缺失。

（二）行政行为内容的自由裁量性

姜明安先生从行政权角度，将行政行为定义为：行政主体运用行政权，实现行政目的的一切活动。［10］行政主体行使行政职权过程中，行政职权的运用都存在自由裁量权的行使，而自由裁量权的行使是一种行为选择过程，是结合个案具体情境，在遵从正当程序、比例原则和合理性原则，得出的行为模式。而此种裁量选择存在很大的不确定性，此种不确定性通常会导致公权力滥用和行政不公，致使公权力不能在人们的预期范围内发展，进而对公民权利产生损害。

（三）行政过程的复杂性

行政过程并非几个单一行政行为组合而成，而是一整套流程构造的结果。仅在立法阶段就存在着多种形式的立法结构，存在着地域、层级及范围权限等方面的差别。行政处理过程中也存在着不同的行政行使过程。因角度、分析方法的不同，行政行为一般有着不同的分类方式。行政程序作为行政行为实现的规制条款，其实施过程中也存在着很大的灵活性和不确定性，特别是在基本原则判断上，赋予行为主体宽泛的行政空间，对行政程序的实施产生了巨大影响。

（四）行政结果的不可逆性

与行政自制相对的是“行政他制”。“他制”是从行政外部控制角度看，存在被动、高成本方面的不足，同时在“行政他制”过程中通常伴随强制性。行政强制虽然可以硬性地控制、逼迫人们的行为，却很难感化人们内心或情感。行政强制通过对相对人权利进行限制的方式进行，一旦被错误地使用就极可能造成对人权不可逆转的侵害，即使在行政救济下也无法达到最终的和谐，这种和谐通常是以行政主体与行政相对人之间的不信任和长久对峙为代价。这种侵害产生的影响或危害不能单纯地用物质或者财产来衡量，会直接对现有秩序产生冲击。

非强制性因素之所以能够成为行政自制发展的必然要素，在于非强制性因素在政府转变行为方式、改善执法环境、降低执法成本、实现民主行政方面所具有的特殊功能。同时在维护政府权威、保护和协调公民利益方面体现出的灵活性和人权关怀，有利于行政效能的最大化，更好地提升政府公信力。

四、行政自制中非强制性因素融入的途径探索与机制构建

（一）途径探索

行政自制理论的核心思想内涵体现在：行政主体通过自身的组织架构、内部行政规则和行政伦理，可以自发地推动进行法治、提升行政效率和约束其所实施的行政行为，使行政权在合法合理的范围内运行。［11］行政自制是行政主体通过自身的组织架构、内部规则和行政伦理进行自我优化的过程。笔者认为其深层次含义是通过此种方式和方法对行政自制主体的行政法治文化进行一次重构，或通过“优良品质血液主体”的加入影响其他行政主体发生改变，亦或通过在源头上即在行政组织架构、内部行政规则上输入非强制性因素深意，在行政自制中形成一种非强制性的文化氛围。

所谓“伦理”，是依靠社会舆论、传统习俗和人们内心的信仰来维系的，表现为善恶对立的心理意识、原则规范和行为活动的总和，其内在结构也是在表达一种行政伦理文化。相对于行政伦理，组织架构和内部行政规则相对淡化了对主体的思想内涵，但其内部所需要的文化内容不输于行政伦理之内在。［12］组织机构如何平衡对行政主体的制约和自由，如何在架构中融入行政文化的特点，如何使内部行政规则更好地平衡公权力与公民权，何种方法才能维持行政自制机制的长久和谐，都需要非强制性因素的融入。

（二）机制构建

由于行政自制中所牵涉的利益复杂多样，在非强制性因素的机制构建中要充分考虑自治体制下的差异。

1.组织上的“三权分立”

在以往的组织架构体制中，一直延续着中国几千年封建制度的以官僚制、科层制为主流的内在结构，此种架构方式极大地影响了行政组织内部追求自我变革的积极性。非强制性因素中所提倡的“三权思想”是西方近代控权的核心思想，虽然在我国政体不能够真正实践，但是在解决传统所具有的弊端时可以发挥一定作用。行政自制中的三权分立可以具体化为：政府对市场、社会组织上的自由化模式，中央政府向地方政府的内部权利分化模式及政府机关内部自我监督、自我控制的自我控权模式。

自由化模式、分化模式、自我控权模式都体现出了政府体制发展方向和我国深化改革的要求。①基于权力优化后所期望达到的目的对三种模式进行分类。此三种模式通过权利的合理配置和重组将政府的核心职能、中央与地方行政权的配置通过法律予以固定下来，可以减少行政权限的争端，避免行政权错位、越位和缺位的现象反复发生，使行政权力的组织和形式能在一种较为宽松的氛围中行使。可以说行政体制的自我改革就是政府内部在进行一次利益取舍和权力下放过程，这个过程伴随着政府利益的消减和公民意识自我强化，值得注意的是，行政主体在自我意识中重视公民意识是在淡化或者排斥官本位等级思想的具体表现。淡化权力本位的行政主体在权力减小的背景下，会激发出自我向善性。通过自身向善性的施展来减轻行政过程的阻力，通过自我体制简化达到减少行政成本的效果。良性循环的形成能够改善行政治理的环境，最终形成行政善治的良好氛围。

2.内部行政规则之优化

行政自制理论具有一系列事件机制，包括裁量权内部控制、行政内部分权制度、行政惯例制度、绩效评估制度和内部监督制度等。［13］而如何对这些制度进行内部优化使行政主体在实施行政行为时充分激发自我活力，可以考量将非强制性因素恰切地融入内部行政规则之中并发挥其激励行政主体的能力。

内部行政规则是指调整国家内部行政机关之间、行政机关与公务员之间的职权、职责关系的规范。内部行政规则是对基本制度的细化，可以说是行政法实施的一道不可逾越之环节。在其稳定性的基础上，内部行政规则同时具备灵活性的特征。这种灵活性主要表现在两个层面：一是制定层面的灵活性。内部行政规则相对于有着严格程序的法律规范在其制定过程中通常不用顾虑在其制定中繁琐的程序规定，给予了其在制定上极大的机动性。二是内容层面的灵活性。在非强制性因素灵活性和弱化强权理念指引下，通过设立较多规范性和可选择的程序性要求，减少不必要的硬性规定，更多地考虑行政主体在制度框架下更灵活地应对多样的行政情景。

首先从行政主体内部进行优化。（1）公务员队伍优化。行政机关应根据其内部权力简化条件，适当简化公务员队伍，增加公务人员进入体制的难度，并制定一系列有关公务员基本行政素养的考核标准，整体提高公务人员水平。（2）行政伦理培养。行政主体，特别是一线执行者的行政伦理直接影响到执法的效果，培养行政主体的行政伦理对行政目的实现会产生直观的改善作用。（3）法律道德的教化。公务人员自身在进入公务团队时总会面对很多的利益诱惑，通过长期的行政法治道德教化，使其在法律道德教化下接近正确完成行政目的的能力。

其次是对行政规则进行优化。卢梭在《社会契约论》对立法者的论述中谈到：立法者是能够观察和洞察人类全部感情而不受感情所支配的最高智慧者，他能认识人性的深处，愿意关怀我们的幸福。［14］作为内部行政规则的“立法者”，关注行政主体作为自然人的个人情感和内心幸福追求是必要的。在关注行政主体内心情感世界的前提下，激发行政主体的行政能动性。（1）快乐行政理念的融入。边沁在关于功利原理的阐述中说道：功利原理中的幸福倾向与增大或减小利益有关。这种利益的增大或减小直接影响到公民对某种事物的非难或者赞成。将某种牵涉到行政主体快乐的个人利益作为其能否收获此种利益的衡量标准，如：行政晋升、个人荣誉等。（2）绩效评价的多元化。传统体制下内部规则评价只单纯地依照行政目标的实现与否作为评价标准，这样会导致不择手段实现行政目的现象的出现。从一元的评价标准走向多元，加入服务质量、效率效能和公众满意度等评价标准，更能体现出行政绩效评价的科学性、民主性和开放性。［15］（3）公民权的融入。行政主体在行使行政行为时，过多地强调自我实现，通常会导致行政权行使偏离行政目的。对行政主体灌输公民权有利于在其内部形成平衡思想，促使行政行为更合目的性。

行使行政规则的主体是行政主体，公务人员在执法过程中自我管束和克制意识，集中体现了行政主体自制中非强制性因素作用发挥的程度和效果。在面对公务人员个体的贪念和私欲时，非强制性因素所蕴含的法律文化内涵需要通过行政自制对其进行后天教化。从只侧重对公务员法律条文和管理技术的培养向对其内在法律文化的重视转变，才能使政府法治朝着现代政府的方向发展。

行政自制视角下的非强制性因素是在倡导一种在法治文化视角下对行政自制中各要素和各个部分进行的有步骤、有秩序的文化性教化，此过程是行政机关与社会各要素共同参与、同步改善的历程。行政自制下的行政内部文化构建是一项长期和艰巨的工程，需要各种力量共同关注、多种合力共同努力才能实现。

参考文献：

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［14］卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京：商务印书馆，1980

［15］杜一平.行政评价的行政自制功能——基于激励的视角［J］.内蒙古大学学报：哲学社会科学版，2012 （2）：102-104.

［作者简介］孔明（1989-），男，硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学。孔繁华（1975-），女，博士，教授，研究方向为行政法学与行政诉讼法学。

［中图分类号］D912.1

［文献标识码］A