传统诉讼制度下文化遗产保护的障碍及出路

□崔　璨

（河北工业大学 人文与法律学院，天津 300401）

传统诉讼制度下文化遗产保护的障碍及出路

□崔璨

（河北工业大学 人文与法律学院，天津 300401）

实践表明，传统诉讼制度具有一定弊端，特别是无法针对具有公共利益属性的事物予以有效保护。虽然我国于2012年通过了《民事诉讼法》修正案，增加了有关公益诉讼的规定，但是其对于文化遗产保护是否可以适用公益诉讼制度没有明确规定。公益诉讼制度旨在保护社会公共利益，与文化遗产保护的价值追求相契合，能够弥补传统诉讼制度对于文化遗产保护乏力这一缺陷。因此，应当进一步明确并细化我国民事诉讼法对于公益诉讼制度的规定，通过公益诉讼制度对文化遗产予以有效保护。

文化遗产；公益诉讼；可行性；措施

［DOI编号］10.14180/j.cnki.1004-0544.2016.10.022

2012年第十一届全国人大常委会在审议民事诉讼法修正案草案时，与会委员提出“国家应当把文化遗产保护纳入公益诉讼范围，逐步建立文化遗产保护公益诉讼制度”，［1］文化遗产公益诉讼从此进入了立法视阈。然而，2012年8月31日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》虽然已经将公益诉讼增加到《民事诉讼法》当中，规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”，但是并未明确指出文化遗产保护是否可以适用公益诉讼制度。因此，为了更好地贯彻落实《民事诉讼法》有关公益诉讼的规定并实现对文化遗产的有效保护，有必要对文化遗产公益诉讼予以深入研究。

1　文化遗产的保护现状与救济制度分析

文化遗产作为一项重要的文化资源对民族文化的传承和复兴具有重要价值，随着对文化遗产重要性认识的提高，我国法律随之也加大了保护力度，无论是《宪法》还是《文物保护法》、《非物质文化遗产法》都强调了对文化遗产的保护，但是即便如此，文化遗产的保护效果仍然不尽如人意。如，文物盗窃屡禁不止；许多旧城在“旧貌换新颜”的同时，失去了原有的特色风貌；特别是片面理解经济建设，忽视历史文化保护，让更多高楼大厦和旅游发展吞噬了很多历史建筑，毁坏了不少历史名城的风貌等等。［2］由此，我们不得不对文化遗产的保护和救济制度予以反思。纵观我国文化遗产保护和救济制度，主要存在以下几个方面的问题：

1.1对破坏文物的行为缺乏监督与约束

以不可移动文物为例，在我国，不可移动文物往往占据优势地理位置，特别是随着城市化进程的加速，一方面是房地产开发商的唯利是图，另一方面是部分城市决策者的盲动无知，［3］对开发商肆意破坏文物的行为多有包庇，不可移动文物面临着前所未有的危险处境。虽然《文物保护法》规定，由国务院文物行政部门主管全国文物保护工作，但是由于文物行政部门的性质及其职责所限，其对文物保护的监督不可能面面俱到，即便尽到了监督的职责，这种监督也往往具有被动性和事后性，对于文物破坏行为不能及时反应并防患于未然，无法有效约束文物破坏行为。而一旦出现破坏文物的行为，国家文物行政部门又没有及时履行保护职责时，在其他文物保护监督主体缺位的情况下，文物遭受实际破坏的风险就将明显加大。

1.2文物所有权人缺乏对文物社会属性的认识

文物具有特殊的社会属性。由于文物以其独特的文化价值在很大程度上承载着社会公共利益，这种公共利益在法律上体现为因文物而产生的利益为所有社会成员所享有，而非个人独享。［4］从某种意义而言，非国有文物已经俨然超出了普通意义上的集体或私有财产的应有之义，为了实现文物所承载的公共利益，非国有文物所有权，特别是其处分权能的行使理当受到限制。对此，我国《文物保护法》也有明确的规定。然而，受物权法财产权观念的影响，对于非国有文物，文物所有权人通常会将其视为与自己所享有的其它可以自由处分的财产一样而对其任意处分。如，有鉴宝类综艺节目，在与文物所有权人签订协议的前提下，对于经过所谓专家鉴定的“假文物”当场“砸宝”。［5］对于真正的假文物，在双方协商的情况下予以处分，符合我国《合同法》的相关规定，其行为合法，但是考虑到我国当下文物鉴定技术还极不完善，经过专家鉴定的“假文物”中难免会夹杂着一些不易被轻易识别的“真宝”，对于这些隐藏在“假文物”中的“真宝”，所有权人的处分权理当受到限制，当然，电视台“砸宝”的行为没有法律依据，从中也反映出包括所有权人在内的社会各界对文物社会属性认识的不足。

1.3公民参与文化遗产保护的积极性有待提高

我国《文物保护法》虽然肯定了公众参与文物保护的做法，如在第7条规定，“一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务”，为广大公众参与文物保护提供了法律依据，［6］但立法只是将参与文物保护作为公众应当履行的一项义务，而不是法律所赋予公众享有的权利。由此就存在两方面的问题：首先，对于公民所享有的权利，必然要求国家履行一定的义务予以保障，而对于公民所应当承担的义务，国家并不需要承担对应的义务。换言之，权利需要国家的积极行为予以保障，但是义务则不尽然。权利与义务应当对等，可见，国家对公民参与文物保护还未给予足够的重视，即便公众具有保护文物的自觉性，但由于缺乏法律上的权利依据而无法激发公众参与文物保护的积极性。其次，即便是将公众参与文物保护作为一项义务，义务的履行需要国家强制力予以保障实施，也就是说，需要对于不履行义务的行为由法律规定相应的惩处措施强制义务人履行义务，但是对于这一问题，《文物保护法》并没有相关规定，由此也削弱了法律在要求公民参与文物保护方面的权威。最后，从理论而言，义务应当与权利相对应，既然有义务的规定，那么就说明公民在文化遗产保护方面是享有权利的，但是具体到公民享有何种权利，是对破坏文化遗产行为控告、检举的权利还是提起诉讼的权利，法律也没有明确规定。因此，无论是出于自觉还是迫于法律的威慑，都无法激发公民参与文物保护的积极性。

1.4文化遗产保护的司法救济途径有限

我国《民事诉讼法》第108条明确规定，只有与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织才有资格提起民事诉讼成为民事案件的原告；《行政诉讼法》第2条也规定，行政诉讼案件的原告应当是认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。可见，只有受案件直接影响的主体才有资格提起民事或行政诉讼，由此，也限制了原告的主体资格。传统制度下的诉讼模式对于维护所有权人的利益以及案件中直接利害关系人的利益起到了积极的作用，而且能够节约诉讼成本、提高诉讼效率，但是文化遗产具有不同于普通意义上的物的特殊性，所有权人在行使文物的所有权的同时，还应当维护文化遗产的公共利益，而公共利益的享有主体就是广义上的公民，对文化遗产的破坏所伤害的主体已经超出了传统诉讼法意义上的直接利害关系人。如果一味按照《民事诉讼法》和《行政诉讼法》有关原告主体资格的规定，那么势必将公共利益享有主体——普遍意义上的公民排除出原告范围，普通公民对文化遗产所有权人不利于文化遗产保护的行为或者其他主体破坏文化遗产的行为没有发言权，无法对文化遗产破坏行为起到监督作用，公共利益也将得不到有效维护。

2　公益诉讼应当是文化遗产保护的新思路

从以上分析可以看出，在传统诉讼模式下，广大公民作为文化遗产公共利益的享有主体，没有表达自己意志并实现公共利益的途径，传统诉讼无法有效捍卫文化遗产所表征的公共利益并实现保护文化遗产的目的。笔者认为，要想弥补传统诉讼对文化遗产保护乏力这一缺陷，必须引进公益诉讼制度，扩大享有诉权的主体范围，在文化遗产遭受破坏时，使更多的主体能够有权提起诉讼，最大限度地参与并表达自己保护文化遗产的意志。

所谓公益诉讼是任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会利益的行为提起诉讼，由法院依法处理的司法活动。［7］公益诉讼具有以下几个特点：首先，诉讼目的的公益性。公益诉讼以社会为本位，提起公益诉讼的前提是公共利益受到损害或有遭受损害的威胁，其目的不是为了实现对私人利益的救济，而是为了维护社会的公共利益，保证公共利益的实现。其次，诉讼主体的广泛性。在公益诉讼中具有原告资格的主体不再局限于具有直接利害关系的当事人，诉讼主体具有广泛性和不特定性的特点。如《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定：“法定情况下，保护别人利益的案件，也可以用美利坚合众国的名义提起”，从程序上为公益诉讼架桥开路，提供了切实、可靠的保证。［8］最后，诉讼实效的预防性。公益诉讼的提起不以发生实质的损害为要件，任何个人或组织，对于可能危害或者已经危害社会公共利益的行为均可以依法提起诉讼，这将在客观上起到防患于未然的效果，改变传统诉讼事后补救的被动性，把危害社会公共利益的行为消灭在萌芽之中。［9］可以说，公益诉讼是对我国传统诉讼制度的突破，可以弥补传统诉讼制度的不足。因此，我国《民事诉讼法》中增加规定公益诉讼制度能够使其与我国传统诉讼制度形成有益补充、二者相得益彰。

对文化遗产的破坏实质上属于对公共利益的侵犯，为了切实保护文化遗产、使文化遗产公共利益得到有效救济，通过公益诉讼制度对文化遗产予以保护是完全必要且可行的。

一方面，文化遗产具有典型的公共利益属性，公益诉讼制度可以满足文化遗产公共利益的司法救济需求。如前所述，文化遗产具有社会属性，任何对文化遗产的破坏行为，不仅是对文化遗产所有权人所享有的所有权的侵犯，更是对文化遗产公共利益的践踏，特别是在文化遗产所有权人任意处分文化遗产、造成对文化遗产的破坏，或者所有权人对他人破坏文化遗产的行为不予有效制止的情况下，文化遗产的公共利益就得不到切实维护。因此，对文化遗产的保护，特别是对文化遗产公共利益的维护，除了需要所有权人的积极行为之外，还需要社会公众的广泛参与。但是，我国传统诉讼制度以保护私益为宗旨，严格限制原告资格，要求原告只能是受到案件的直接影响的主体，而司法具有“不告不理”、“有请方裁”的特点，［10］是被动的，在没有适格当事人起诉的情况下，司法程序不会自动启动。传统诉讼制度对公共利益的维护缺乏相应的诉讼机制设计，不承认广大公众提起诉讼的资格，因此无法对文化遗产公共利益的维护予以有效的司法救济。传统上以个人自由为中心的观念和作法已不能完全适应社会的需要，［11］“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动”，［12］程序设计的合理性是权利得以保障的前提和基础。公益诉讼最大的特点就是从程序上实现了对传统诉讼原告诉讼主体资格限制的突破，公益诉讼制度鼓励广大公众参与公共利益的维护，这与文化遗产公共利益保护的需求相吻合，能够为公众参与文化遗产保护提供法律依据，并能够最大限度地调动公众参与文化遗产保护的积极性，发挥公众保护文化遗产的应有作用。

另一方面，文化遗产公共利益的实现需要借助司法的力量。司法有助于实现文化遗产公共利益从应然状态到实然状态的转变。我国《文物保护法》对文物所有权的行使进行了一定的限制，从一个侧面反映出法律对文化遗产公共利益的承认和维护，但是这并不能说明文化遗产的公共利益已经得到了切实维护，法律文本的规定只是法律对文化遗产公共利益应然状态的规定，要想真正实现对文化遗产公共利益的维护就需要使这种应然状态转变为实然状态，而这一状态的转变有赖于获得司法上的救济，否则，只有法律根据而没有制度保障的权利形同虚设。［13］公益诉讼突破了传统诉讼的诸多制度性障碍，肯定了广大公民参与文化遗产保护的权利，赋予公民享有提起文化遗产相关诉讼的资格，并使公民所享有的文化遗产公共利益纳入司法保护范围，在文化遗产公共利益受到侵害时，使公民有权运用法律手段对公共利益予以维护，确保法律所保护的文化遗产的应然利益真正成为公众所享有的实然的利益，法律对文化遗产公共利益的维护也不再是一纸空文。司法同时还可以成为文化遗产保护中发挥公众监督作用的重要手段。从本质而言，公益诉讼制度是对现有法律救济制度的完善，在参与公益诉讼的过程中，广大公民获得了对国家公权力制约、对违法行为进行有效监督的权利，公民以及其他公益诉讼参与主体在保护公共利益中的作用将得到充分发挥，不仅有权监督相关行政部门依法履行保护文化遗产的职责，而且在遏制破坏文化遗产的行为方面取得了法律依据，有助于对文化遗产保护负有职责的机关其权力运行机制建立和全社会保护文化遗产良好氛围的形成。

可以说，公益诉讼制度能够在文化遗产的保护和救济方面发挥积极作用。

3　文化遗产公益诉讼的路径

对于公益诉讼制度性的建构措施，学界已经有很多研究成果，他们对文化遗产公益诉讼的建构也具有积极的借鉴意义，对此，本文不再赘述。本文将从文化遗产的特点出发，以制度建构的逻辑演进为视角对我国引入文化遗产公益诉讼的具体路径予以阐述。

3.1从立法上确立文化遗产权

在国内立法方面，我国《宪法》第22条规定“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”；第47条规定“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”，以基本法的形式将文化权利作为公民所享有的一项基本权利规定下来。在国际公约方面，《经济、社会和文化权利国际公约》确认了公民应当享有广泛的文化权利，规定“每一缔约国承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现”，我国是《经济、社会和文化权利国际公约》的缔约国，因此，为本国公民文化权利的实现创造条件也是我国作为缔约国应当履行的义务。但是从以上法律文本可见，在我国，文化遗产权并未作为一项独立的权利被规定在法律当中，对文化遗产保护的法律依据是我国国内法以及我国所加入的国际公约有关文化权利的相关规定。虽然文化遗产权属于文化权利的一个组成部分，但是，随着权利分层的细化、公民权利诉求的提升以及文化遗产权区别于一般意义上的普通文化权利的特殊性，特别是在当前文化遗产面临前所未有严重破坏危险的形势下，文化遗产需要特殊保护，由此也就决定了文化遗产权应当作为一项单独的权利在我国法律中予以明确规定。而我国学界也意识到了文化遗产权的重要性，近年来也出现了一些专门针对文化遗产权的研究成果，且这些研究成果基本都是围绕文化遗产权作为一项独立权利的证成，［14］从而为我国文化遗产权的建立奠定了理论基础。文化遗产公益诉讼在本质上属于权利救济，而传统的法理学观点认为，权利救济的前提是申请权利救济方拥有权利且此项权利受到损害或者侵犯，［15］因此，要确立文化遗产的公益诉讼制度，当务之急就是要解决权利问题，即需要从立法上明确规定文化遗产权，并规定文化遗产权的享有主体为广大公众，这是引入公益诉讼制度的前提和基础。

3.2明确文化遗产权的可诉性

法谚有云“有权利必有救济”、“无救济即无权利”。文化遗产公益诉讼制度的建立不仅需要从立法上明确规定文化遗产权，而且还需要进一步确认文化遗产权的可诉性。司法是权利保护的最后一道屏障，司法裁决具有终局性的特点。将宪法和法律赋予公民享有的文化权利纳入司法保护的范畴，不仅可以鼓励人们运用法律手段自觉维护公共利益，而且还有助于推进民主建设，弥补制度建构的缺陷，消除威胁公共利益的不利因素。文化权作为一项基本的公民权利虽然很早就被规定在我国宪法以及加入的相关国际公约当中，但是长期以来文化权被理解为是一种抽象性权利，具有高度的原则性和纲领性，其更多的是权利宣示的作用，正如有学者所言，“社会主义的权利主要并不是一种请求权，而是一种政策宣言。它们确定了所要追求的目标和行为的公共标准，而不是保护个人自治。因此，社会主义的权利并不是一种武器 （这意味着个人和社会之间存在潜在敌意），而更像是火车票：它们只是赋予持票者可以朝着指明的方向进行旅行”。［16］我国《宪法》中的公民基本权利条款不具有直接的可诉性，［17］如果公民的文化权受到侵害，不能直接提起诉讼。文化权的不可诉性直接导致文化遗产权的不可诉，因此，要想成功引入文化遗产公益诉讼制度就必须突破文化权 （或者更准确地说是文化遗产权）不可诉性的理论障碍。事实上，世界很多国家和地区在立法和司法实践中都肯定了文化权的可诉性，如，联合国经济、社会和文化权利委员会在1990年第3号一般性意见中明确指出，《经济、社会和文化权利国际公约》规定的内容可以由司法机关立即适用；欧洲人权法院等机构也常常利用公民权利和政治权利的司法保障机制对公民的文化权利予以司法保障；南非在其《宪法》中规定了公民享有文化权利，并在第38条明确指出“本条中所列的任何人有权向合格的法院申诉、提出权利法案中的一项权利受到了侵犯或威胁，而法院可以给予适当的救助，包括发布权利公告……”等等，这些都可以成为我国实现文化遗产可诉性的理论借鉴。

笔者认为，解决文化遗产权的可诉性问题，需要与我国现阶段的国情相联系，具体可以概括为两种途径：其一，在修订《文物保护法》和《非物质文化遗产法》时，将文化遗产权明确规定在其中，这样不仅可以将文化权利这一宪法中的公民基本权利转化为普通法律中的权利，而且还能够明确文化遗产权的法律地位，由此，作为普通法律所规定的文化遗产权具有可诉性也就自然符合了传统宪法学理论的要求。其二，在出现侵犯文化权的案件发生时，可以援引最高人民法院的类似批复，使文化权或文化遗产权具有可诉性。如，最高人民法院曾针对“教育权”作了重要批复，认为侵犯宪法所保护的公民受教育的权利应当承担法律责任。这也就意味着，最高人民法院以其鲜明的态度表明其立场：公民的基本权利即使没有转化为普通法律规范上的权利，在受到侵害时，法院可以直接适用宪法以保护公民基本权利，从而更加明确了对侵犯公民基本权利宪法救济的司法态度。文化遗产权在遭遇侵犯时，也可以参照这一批复予以诉讼。然而，考虑到我国法律体系的统一和宪法的地位及其传统功能，笔者建议现阶段应当优先采用第一种方式，即在文化遗产保护相关法律当中增加文化遗产权的规定，以此实现文化遗产权的可诉性。

3.3其他具体制度设计

对文化遗产公益诉讼的立法模式与体例安排进行特殊的设计。本次《民事诉讼法》的修改结束了学界长期以来对公益诉讼制度立法模式的争议，通过在传统诉讼制度之外增加公益诉讼的规定，从而确立了我国公益诉讼制度的法律地位。然而，毕竟这次对公益诉讼制度的规定只是增加了一个条文，属于对公益诉讼制度的一般性规定，在内容上还很宏观和抽象，可操作性相对较差，更没有考虑到公益诉讼制度在文化遗产这一特殊领域的特殊性。因此，对于文化遗产公益诉讼制度的建立和完善，笔者认为，当务之急不仅是要进一步细化《民事诉讼法》有关公益诉讼制度的一般规定，而且要根据文化遗产的特殊性，有针对性的制定适用于文化遗产领域的公益诉讼制度，具体应当从以下两个方面进行：一方面，要遵守《民事诉讼法》中有关公益诉讼的一般性规定；另一方面，要在《文物保护法》、《非物质文化遗产法》等有关文化遗产保护的单行法中增加文化遗产公益诉讼的具体内容，逐渐形成一般法律与特别法律相结合、程序法与实体法相结合的综合性立法模式，这样不仅可以正确贯彻落实《民事诉讼法》有关公益诉讼的立法规定，而且能够针对文化遗产这一特殊领域将公益诉讼制度进一步细化，如，能够对可以提起文化遗产公益诉讼的主体——“法律规定的机关和有关组织”的具体所指等予以明确，从而提高公益诉讼制度的可操作性。当然，文化遗产公益诉讼的这种立法模式的建立还有赖于司法实践经验的积累和前期的充分调研。要注意在实践中积累公益诉讼的司法经验，为立法改进提供参考，毕竟公益诉讼在我国刚刚获得法律地位，而文化遗产公益诉讼就更无先例可循。好在随着公民权利意识的提升，我国当前司法实践中已经出现了民间热心人士发起的文化遗产公益诉讼的行为，如国内首例个人提起的追索流失文物诉讼，［18］从而开创了我国文化遗产公益诉讼的先河，特别是随着这些案例的不断出现以及司法机关在处理类似案件中所积累经验的增加，都将为我国文化遗产公益诉讼制度的立法提供良好的实务借鉴，对此，司法机关应当及时总结。同时，最高人民法院所出台的类似司法解释、批复等虽然不具有直接的法律效力，但是也可作为立法机关立法的宝贵参考，作为制定文化遗产公益诉讼制度立法的重要依据。

对于可以提起文化遗产公益诉讼的情形必须有法律的明确授权。公益诉讼与传统诉讼的一个显著差别就在于公益诉讼制度放宽了原告主体资格。公益诉讼制度的建立使得传统诉讼制度通过限制诉讼主体资格进而限制滥诉的防线被突破了，滥诉不仅会对有限的司法资源造成浪费，而且还有可能有损公益诉讼制度设置的初衷，“如果不控制滥诉，实际上是在维护以原告为代表的一种公共利益的同时，有意无意地牺牲了另一种公共利益”。［19］公益诉讼制度需要通过其他手段实现对滥诉的防范，笔者认为，目前最有效也是最符合我国诉讼制度现状的应当是通过法律的明确授权对滥诉行为予以控制，即对于可以提起公益诉讼的破坏文化遗产的情形，必须有法律的明确授权，只有依据法律的明确规定才能提起公益诉讼，从而达到维护法律严肃性的目的。这种方式在其他国家也有类似的立法先例，如意大利规定，为避免出现那种半开玩笑性质的诉讼行为，起诉的权限仅限于被行政机关证明了的、有信誉的团体行使。［20］日本《行政案件诉讼法》第42条规定，民众诉讼只有在“法律上有规定时，限于法律规定者，才能够提起”；《公职选举法》中规定的选举诉讼、当选诉讼；《地方自治法》规定的居民诉讼等。［21］因此，对于文化遗产公益诉讼，笔者建议采用列举式的规定对于可以提起公益诉讼的情形予以一一明示，这样不仅可以防止滥诉的发生，而且能够针对文化遗产保护这一特殊情形予以特殊考虑，使法律的规定更具针对性，同时还能够使公益诉讼与传统诉讼在体制上形成自洽，维护我国诉讼体系的完整性和统一性。

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责任编辑赵继棠

D912.16

A

1004-0544（2016）10-0120-06

河北省高等学校人文社会科学研究项目（SY14101）。

崔璨（1981-），女，山西吕梁人，法学博士，河北工业大学人文与法律学院讲师。