专利挟持问题研究——从拒发禁令角度谈起

文/刘洋

专利挟持问题研究——从拒发禁令角度谈起

文/刘洋

虽然专利挟持问题在我国尚不突出，但巨大的市场已为专利挟持的滋生提供了肥沃的土壤。在美国，专利挟持已成为阻碍创新的重要因素，美国法院在eBay案中首次确立以衡平法的“四要素检验标准”来决定是否颁发禁令，以此处理专利挟持问题。但“四要素检验标准”在实践应用中的可操作性不强。通过对eBay案后国外法院相关案件判决进行对比分析，提炼出了拒发禁令的通用经验规则，以期对我国专利挟持的规制模式研究提供帮助。

专利挟持；禁令；规制；专利渔翁

一、问题的提出

(一)专利挟持的基本概念

专利挟持是指专利持有者可以获取远高于其发明本身贡献价值的报酬。1See Lemley M A.Ten things to do about patent holdup of standards (and one not to)[J].Boston College law review,2007,48(1): 151-152.具体来说，专利权人凭借着某种优势地位，向专利的使用者索要远高于专利本身社会贡献价值的许可费。因为中国专利维权的成本较高，赔付额较低，所以该问题一直未进入学者研究的视野。但随着专利技术的发展和法律意识的提高，这种情况发生了变化。

（二）专利挟持是西方国家的棘手问题

专利权主张实体（Patent Assertion Entities）2专利权主张实体指一个实体使用专利的主要目的是为了获得专利许可费，而并非是为了将技术转化为生产力并商业化。通常通过价格歧视、超高定价和搭售等行为进行专利挟持。近些年，专利权主张实体进行专利挟持的现象在西方国家频繁发生。2000年，Rambus公司在起诉七家大型存储器公司侵犯其专利时，声称要让试图通过法律手段解决纠纷的公司比直接支付专利费的公司付出更多的专利使用费。Rambus的做法使得专利挟持的表现更加明朗化。此后，Broadcom等专利权人通过手中的专利进行专利挟持的现象接连发生。直到2006年的eBay案的判决出现后，法院通过拒发禁令的判决寻求到了应对专利挟持的方法。但是，部分专利权主张实体又将战场拉到了美国国际贸易委员会（ITC），通过ITC的排除令阻止美国境外的产品入境来进行专利挟持。专利挟持已经成为西方国家专利侵权案件中极为棘手的难题。

（三）拒发禁令与专利挟持的关系

美国在2007年的eBay案判决结果出来之前，几乎所有确定专利侵权的案件都会对被告颁布永久禁令，禁止被告继续使用原告的专利技术。这种司法环境为专利权主张实体对其它企业进行专利挟持提供了有利的条件。而当eBay案在确定专利侵权而拒绝颁发永久禁令的判决结果出来之后，法官在处理专利侵权案件时不再一味地颁发永久禁令，而是运用衡平法的四要素检验标准来进行判断。这使得专利侵权案件中颁发永久禁令的比例大幅减少，专利权主张实体在法庭中常常无功而返。专利权主张实体已经不能轻易拿到禁令来威胁专利使用人支付巨额赔偿，这也使得专利挟持现象得到了有效的控制。因此，拒发禁令的判决是应对专利挟持的一种有效手段。

（四）我国现状及未来可能出现的问题

2015年，中国国家知识产权局共受理专利申请110.2万件，连续5年居世界首位。虽然还不能说中国已经成为一个专利强国，但毫无疑问已经是一个专利大国。若要实现将专利转化为实际生产力、迈入专利强国的目标，专利制度保障发挥着无可替代的作用。专利挟持现象是西方专利发达国家面临的棘手问题，虽然该现象目前在中国发生频率不高，但这并不意味着我国已远离专利权主张实体进行专利挟持的魔掌。中国有着巨大的专利相关产品的消费市场，并且我国专利侵权被告的败诉率以及判定“停止侵权”的几率远高于其它国家，这可能为专利权主张实体进行专利挟持提供了适合的环境。按照我国目前的《民法通则》和《侵权责任法》的相关条款，当一个产品侵犯专利时得到“停止侵权”和“按照侵权产品获得利润进行赔偿”是普遍的民事承担责任方式，但在专利技术不断发展的今天，这种判决方式能否实现公平正义是值得怀疑的。不难看出，中国巨大的消费市场和司法实践对专利权主张实体有巨大的潜在吸引力，这为专利挟持现象的发生提供了适合的环境。

在企业方面，华为和中兴持续不断增加投入来进行专利领域的布局，联想通过收购摩托罗拉等拥有大量手机专利的公司来进行自己的布局。2015年，广东欧珀移动通信有限公司（oppo）申请专利3338件，乐视集团官方称在12月单月申请专利就超过了1200件。小米科技在2015年申请专利3183件，并在2016年2月4日从美国芯片巨头英特尔（Intel）购买了322件美国专利，近期又传出购买了微软的1500项专利。同时，爱立信、三星和苹果等企业也时刻关注中国手机行业的动态，IDC等公司也时刻关注中国无线电通信行业，这些行为给专利挟持现象在中国发生埋下了种子。目前，专利权主张实体在我国还处于收购专利的布局阶段，假以时日，中国可能会成为专利权主张实体眼中利润空间最大的战场。3李佳、高胜华：《美国国际贸易委员会对专利权主张实体的管制——以美国国内产业标准为研究重点》，载《知识产权》2014年第5期。鉴于此，我们应该对专利挟持早做防范，不能等到其也危害到中国市场的正常运行，阻碍中国的产品技术创新时再进行思考。

二、禁令威胁与专利挟持

（一）禁令威胁

“禁令”是从衡平法中发展而来的最主要的一种救济方式，在普通法束手无策时制止侵权行为方面尤其有用。4张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。永久禁令是针对被告本人颁发、对被告本人生效的命令。该命令的实际价值在于：当被告不遵守禁令时，可以启动藐视法庭程序，以强制被告遵照执行。5张玲、金松：《美国专利侵权永久禁令制度及其启示》，载《知识产权》2012年第11期。禁令威胁在专利许可谈判时将产生重大影响，尤其是专利侵权者已经在产品的设计、制造、市场和销售进行大量投资的情况下，其挟持的效果将发挥到极致。6See Lemley,M A,Shapiro C.Patent Holdup and Royalty Stacking*[J].Texas Law Review,2007,85(7): 2044.专利持有者通过其可能获得禁令来威胁下游生产者，这种威胁因为能使生产者的产品退出市场而发挥作用。专利使用者动辄就得付出相当数额的费用以求和解或是结束诉讼，就彷佛不断遭到勒索一般。这些不断累积的金额也自然直接或间接地反映到了关于科技的研发与生产成本上，在更大程度上反而形成了对创新研发的阻碍，让整个专利制度和政策的设计无法达到原先所预期的目标与成果。7Comments of Google,Blackberry,Earthlink & Red Hat to the Federal Trade Commission and U.S.Department of Justice on Patent Assertion Entities,submitted by Google,Inc.,Blackberry,Earthlink,Inc.and Red Hat,Inc.,April 5,2013,available at http://ftc.gov/os/comments/pae/pae-0047.pdf.转引自孙远钊：《专利诉讼“蟑螂”为患?——美国应对“专利蟑螂”的研究分析与动向》，载《法治研究》2014年第1期。

（二）专利挟持

专利挟持主要是通过专利鲨鱼（patent sharks）8专利鲨鱼指专利权人并不针对其专利进行生产、也不在研究过程的早期进行明显的销售或许可，向故意侵权者捍卫自己的权利。相反，专利鲨鱼是利用投机主义在无意识侵犯专利权人的专利的公司索要高额赔偿。专利鲨鱼的行为在表面上是合法的，但实际上将会利用禁令威胁给侵权者造成极大的伤害。See Henkel J,Reitzig M.Patent sharks[J].Harvard business review,2008,86(6): 130.或专利渔翁(patent trolls)9专利渔翁本身并不实施专利技术，也不制造专利产品或者提供专利服务，而是从其他公司、研发机构或个人发明者手中购买专利的所有权或使用权，然后专门通过专利诉讼或利用专利诉讼相要挟，从而赚取巨额利润的专利经营公司。具体参见易继明：《遏制专利蟑螂—评美国专利新政及其对中国的启示》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第2期。的手段来实现的，其核心问题是要满足资产专用性10资产专用性是指用于某些特定方面后被锁定很难再用于其它用处的性质的资产，若用于它处会导致价值会降低，甚至可能变成毫无价值的资产。文章中是指使用了侵权专利的产品，若侵权专利无法使用，相关产品将变得毫无价值。和投机主义。即当专利使用者已经满足了资产专用性后，其将在专利许可的协商谈判中处于劣势地位。具体来说，专利使用者对某一产品投入了大量的沉没成本11沉没成本是指通过过去的决策已经付出的成本，而不能由现在或将来的任何决策收回的成本。文章中是指由于专利使用者为了生产，前期已经投入了时间、金钱和精力等，此时如果放弃生产将无法回收前期投入的成本。却没有意识到其中涉及到了专利权人的专利。这时，专利权人利用禁令可能会导致商业停产来威胁生产者，投入沉没成本的生产者所能接受的专利许可费变为了以沉没成本为上限。因此，专利权人可利用禁令威胁赋予的强大的商谈能力获取远高于专利价值的许可费。12See Melius N J.Trolling for standards: how courts and the administrative state can help deter patent holdup and promote innovation[J].Vanderbilt journal of entertainment and technology law,2012,15(1): 170.此外，当专利使用者在满足资产专用性之前已经意识到了其可能面临专利侵权诉讼，专利使用者更可能屈服于专利挟持。13See Shapiro C.Injunctions,Hold-Up,and Patent Royalties[J].American Law and Economics Review,2010,12(2): 308.

标准14标准是一种高层次知识产权战略，知识产权拥有者通过标准把各种知识产权权利打包，再以标准许可的方式获利，而其他厂商却在标准的束缚中无力反抗。因此，掌握标准的厂商往往掌控着产业规则和秩序，主导着相关市场中利润和权利的分配。具体参见丁道勤、杨晓娇：《标准化中的专利挟持问题研究》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第4期。一旦相关专利被标准选中，专利权人就将获得强大的商谈能力，专利权人可以通过其所拥有的专利将产品生产者排除在竞争行列之中。因此，专利权人可以利用手中的专利的赋予的强大的商谈能力进行专利挟持。专利也常常被用来进行专利挟持。一旦一个标准制定了，其将对整个行业产生锁定效应，这种锁定效应会削弱其它可替代标准的替代能力。行业的锁定效应一经确定，标准专利持有者将挟持住整个行业。这种挟持能力并非源于专利本身，而是来自于对其它能够完成相同的功能的专利的排除。15See Cary G,George S C,Larry C W,et al.Antitrust Implications of Abuse of Standard-Setting[J].George Mason law review,2008(15): 1257.因此，专利权主张实体（PAE）16专利权主张实体并不实施专利，而是通过构件专利去榨取高额的授权许可费用，或者通过禁令的威胁，榨取生产商高额的和解费用。See Sannu K.Shrestha,“Trolls or Market-Maker? An empirical analysis of nonpracticing entities”,110 Colum.L.Rev.114 (2010).可以不按照公平、合理和非歧视（FRAND）的原则许可专利，而利用标准化专利的资产专用性来挟持下游企业获取高额专利费。

时至今日，纯粹运用专利侵权诉讼作为威胁手段并从中牟利的经营模式已经成为家常便饭，几乎没有哪家经营有成的企业能够幸免，而许多被威胁或诉讼的企业或科研机构本身也曾经运用同样或类似的手段来对付其竞争对手，17孙远钊：《专利诉讼“蟑螂”为患?——美国应对“专利蟑螂”的研究分析与动向》，载《法治研究》2014年第1期。进而导致专利挟持的负面影响进一步扩大。一些创新的发明是系列化的，早期的专利持有者拥有向后续专利发明者索取专利费的权利，这可能会增加专利挟持发生的频率，减少研究和开发的激励，进而降低创新的速度。18See Bessen J.Holdup and licensing of cumulative innovations with private information[J].Economics Letters,2004,82(3): 321.对于标准专利来说，专利挟持不仅仅伤害购买标准制定组织技术的成员，而且更易伤害到最终的消费者。19See Farrell J,Hayes J,Shapiro C,et al.Standard setting,patents,and hold-up[J].Antitrust law journal,2007,74(3): 644.

三、美国的专利挟持拒发禁令规制模式研究

专利挟持的规制模式笼统上可分为非救济学说的规制模式20非救济学说认为，虽然专利挟持的风险难题可以由法院和相关机构合理的解决，但情况远没有像许多评论家认为的那样严重，因为很多非救济学说在降低专利挟持风险上发挥了很大的作用。非救济学说通过促进个性化和协调规划在一定程度上避免了专利挟持问题。例如，专利池是两个或者多个知识产权的所有者为相互许可或者对第三方进行许可而形成的协议。专利交叉许可和联营安排等制度就是很好的非救济学说的规制模式。此外，当专利法决定一项专利是否有效，专利申请者需要通过专利的优点证明其是一个好的发明，这就解决了很多专利挟持的风险。因为该方法减少了第三方向专利权人的专利进行资产专用的大量投资的可能，进而避免其成为专利权人利用投机主义进行专利挟持的目标。例如，专利公开制度可以帮助第三方避免成为专利挟持的威胁的目标。、反垄断法救济的规制模式21世界各国反垄断法在对待知识产权与对待一般财产权的原则上是一样的。一般财产权不能凭借其专有权或者独占权而不受反垄断法的制约,知识产权也不得凭借其专有权或者独占权不受反垄断法的制约。具体参见：王晓晔.与技术标准相关的知识产权强制许可[J].当代法学,2008(05): 17.、拒发禁令的规制模式。非救济学说的规制模式内容比较庞杂，并且发生在侵权行为之前，此时专利权人还不具备强大的商谈能力。而反垄断法救济的规制模式更多的是针对支配性专利的所有人滥用专利的市场支配地位。两者也并非专利挟持问题司法实践所关注的重点，笔者不在此做过多阐述。下面，笔者就针对美国司法实践中专利挟持的拒发禁令规制模式进行探讨。

（一）适用拒发禁令方式进行规制的原因

一直以来，禁令在美国侵权案件中占据重要地位，运用衡平法的四要素检验标准来决定是否颁发禁令是惯用的方式。但在专利侵权案件中，一直采用“一般性规则”，即在没有特殊情况时，法院将颁发永久禁令阻止其侵权行为。22崔国斌：《专利法—原理与案例》，北京大学出版社2012年版，第719页。随着专利侵权案例的多样化尤其是专利挟持现象的大量出现，自动核发禁令的方式已不能保证双方当事人得到公平的结果。解决禁令威胁导致的专利挟持问题，Calabresi 和Melamed 的“财产规则”与“责任规则”提供了理论基础，他们认为当市场交易费用较高时，适用责任规则将更有效率,而当市场交易费用较低时，则适用财产规则将更有效率。23See Calabresi G.Property Rules,Liability Rules,and Inalienability: One View of the Cathedral[J].Harvard law review,1972,85(6): 1089-1128.如需为专利权人提供强保护，则可以选用财产规则颁发禁令，反之，如需为专利权人提供弱保护，则可以选用责任规则拒绝颁发禁令而进行损害赔偿。24李晓秋：《论自由裁量权在停止专利侵权责任适用中的法度边界》，载《重庆大学学报(社会科学版)》2014年第4期。专利挟持是专利权人利用自身在商谈中的优势地位对专利使用者索取远高于专利本身价值的高额专利费，鉴于当事人的主观意思和侵权的损害程度，对专利权人采用弱保护的责任规则更为合适。

当专利权人成功地证明了其有效专利被侵权后，专利权人往往更倾向于获得禁令救济而不仅仅是损害赔偿。不过，专利挟持更为依赖的因素是重新设计产品所要耗费的时间和成本，而并非是专利技术的价值。25See Shapiro C.Injunctions,Hold-Up,and Patent Royalties[J].American Law and Economics Review,2010,12(2): 308.因此，在专利挟持的案件中，禁令救济会对社会的整体效率造成严重的伤害，这时通过拒发禁令而进行损害赔偿往往是最合适的选择。26See Cotter T F.Patent Holdup,Patent Remedies,and Antitrust Responses[J].Journal of Corporation Law,2009,34(4): 1207.

（二）拒发禁令方式进行规制的考虑因素

在eBay案后，专利侵权中的“一般性规则”判决方式取得突破，法官运用“四要素检验标准”来决定专利侵权案件中禁令的颁发与否。四要素即原告已经遭受了不可弥补的损害；法律所给与的救济方式，比如金钱损害赔偿，不足以弥补对原告已经造成的损害；在原告因侵权遭受的损失与被告因禁令遭受的损害之间进行权衡；禁令的颁发不会对公共利益造成危害。27See Developments in the Law: Injunctions[J].Harvard law review,1965,78(5): 994-1093; Meilman E A,Meilman E A,Gao H,et al.Injunctive relief in US patent practice[J].Journal of intellectual property law & practice,2006,1(12): 772-779.这四个要素运用了比较宏观的概念描述了颁发永久禁令的考量因素。第一个要素中“不可弥补的损害”，指专利侵权对专利权人损害巨大，这种损害是无法用任何方式去弥补的。至于第二个因素，更多的是从金钱赔偿等法律救济方式的角度来分析是否能对已经造成的损害进行弥补。第三个要素，一方面，专利持有者面临获得报酬的延迟问题，延迟会导致伤害到专利权人的专利使用。此外，专利权人可能会遇到法院判决过低专利费的危险。另一方面，专利使用者的损失包括关闭工厂或造成市场萎缩。法院禁令的颁发与否要权衡两者的损害大小。28See Denicolo V,Geradin D,Layne-Farrar A,et al.Revisiting Injunctive Relief: Interpreting eBay in High-Tech Industries with Non-practicing Patent Holders[J].Journal of Competition Law and Economics,2008,4(3): 602-603.第四个要素与公共利益相关，法院授予禁令如果威胁到了公共利益，那么禁令颁发与否要慎重考虑。

对于四要素检验标准的评价，也有一些学者表现出了一些消极的态度。他们认为禁令是专利持有人实现合法专利权的重要工具。因为专利法赋予了专利内在的排他权，所以限制专利权人停止侵权的能力将会减小专利的价值。29See Mcdonough J F.The myth of the patent troll: an alternative view of the function of patent dealers in an idea economy[J].Emory law journal,2006,56(1): 197；Merges R,Robert P M.Contracting into liability rules: Intellectual property rights and collective rights organizations[J].California law review,1996,84(5): 1293,1343.更进一步说，法院如果拒绝颁发禁令，专利权人在潜在的获许可人处得到合理报酬的几率会减小。此外，虽然专利持有者可以在判决中获得金钱损害赔偿，但单纯的金钱损害赔偿并非是双边协商所能获得的全部条件。如果减少了在这些条件上达成一致的商谈能力，专利持有者也就难以得到完全合理的补偿。

虽然四要素检验标准的规定有些宽泛，以至于同一法律行为可能会同时满足不同的要素，而有些学者也可以从自己的角度在宽泛的四要素检验标准中找到不足之处。但从判例本身来看，专利侵权案件中引入了四要素检验标准并最终判决了拒绝颁发永久禁令，这是对处理专利侵权案件取得的一个实质性的突破，寻找到了处理专利挟持现象的一个有效方法。

四、拒发禁令的规制模式实证研究——以eBay案后的判例为基础

专利权人通常在专利使用者满足资产专用性后利用禁令威胁进行专利挟持。因此，如果法官拒绝颁发禁令而采用损害赔偿的方式处理，那么无利可图的专利挟持现象会大大减少。不过，拒发禁令四要素检验标准过于宽泛，不具有很好的可预见性。而且，专利技术日新月异，如何利用衡平法进行分析，是个极其复杂的过程。30See eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C.126 S.Ct.1837(2006); Edward A.Meilman,Hua (Helene) Gao,Brian M.McGuire: Injunctive Relief in US Patent Practice,Journal of Intellectual Property Law & Practice,2006(12): 776-777.在eBay案之后，美国法官在解决专利侵权的禁令救济问题上做出了一些倾向性案例判决。31Petersen B.Injunctive relief in the post-eBay world.(Intellectual Property: Patent)[J].Berkeley technology law journal,2008,23(1): 194.下面，笔者通过判例进行分析32判例的分析对法律的发展起到了积极的作用，其可促进法律的稳定性和可预见性，有助于提高司法水平；其能够制定法得到提炼和归纳；其可给法官解释法律原则有利的理论依据。具体参见沈志先主编：《法律方法论》，法律出版社2011年版，第332页。，归纳出一些行之有效的细化的经验规则。这些经验规则只是法官拒绝颁发禁令的重要参考标准，而并非是细化后的具体规则。因为规则完全细化后可能会导致规则的僵硬适用，背离了衡平原则的初衷。

（一）非直接竞争或者多个竞争者的市场环境

因为知识产权的最高价值表现为在市场中对抗直接竞争者，33See Visto Corp.v.Seven Networks,Inc.,No.2:03-CV-333-TJW,2006 WL 3741891,at *4 (E.D.Tex.Dec.19,2006).所以当专利侵权人处于非直接竞争或者多个竞争者的市场环境中，法官更倾向于拒发禁令。34See,e.g.,Cordance Corp.v.Amazon.com,Inc.,730 F.Supp.2d 333,339-41 (D.Del.2010);Humanscale Corp.v.CompX Int'l Inc.,2010 U.S.Dist.LEXIS 42083,2010 WL 1779963,at *3-*4 (E.D.Va.Apr.29,2010);Amgen,Inc.v.F.Hoffmann La-Roche Ltd.,581 F.Supp.2d 160,210 (D.Mass.2008).因为在专利侵权者处在非直接竞争或者多个竞争者的市场环境中，很难证明专利侵权者会给专利权人的市场份额造成巨大损失，也就无法证明造成了不可弥补的损害。在ActiveVideo案中，地区法院基于Verizon在FIOSTV产品中的专利侵权先向专利权人授予了禁令。联邦巡回法院认为ActiveVideo将硬件和软件销售给视频服务的供应商，而Verizon销售给视频服务的终端使用者，两者并非直接竞争者，从而撤销了禁令35See ActiveVideo Networks,Inc.v.Verizon Communications.,Inc,694 F.3d 1312(Fed.Cir.2012).。此外，专利权人未将专利应用于实践而使双方不存在直接竞争关系，其目的可能就是为了进行专利挟持，法官更倾向于拒发禁令。因为专利权主张实体经常通过收购专利来进行专利挟持。在Bosch 案中，由于Bosch 未能明确相关市场，市场中有其他的竞争者，且雨刷器业务也并非其核心业务，故法院认定Bosch并未受到不可弥补的损害，并未颁发永久禁令。36See Bosch,Ltd.Liab.Co.v.Pylon Mfg Corp.,748 F.Supp.2d 383,408 (D.Del.2010).若被告是原告仅有的竞争者，那么被告销售侵权产品将大大减少原告的市场份额，并且相关专利技术的价值显著降低，这种情况下有必要颁发永久禁令。37See Johns Hopkins Univ.v.Datascope Corp.,513 F.Supp.2d 578,586 (D.Md.2007)，Muniauction,Inc.v.Thomson Corp.,502 F.Supp.2d 477,482 (W.D.Pa.2007); Hopkins Univ.v.Datascope Corp.,513 F.Supp.2d 578,586 (D.Md.2007); Martek Biosciences Corp.v.Nutrinova Inc.,520 F.Supp.2d 537,558-59 (D.Del.2007).由此可知，在具有多个竞争者的市场环境下，以造成不可弥补的损害而颁发永久禁令的可能性相对较小。在同一个市场中的少数竞争者的直接竞争是造成不可弥补伤害的重要因素，因为这种竞争会使专利权人丧失其专利技术的排他权。38See Presidio Components,Inc.v.Am.Technical Ceramics Corp.,702 F.3d 1351,1363(Fed.Cir.2012).当然，科研机构和高校更多的是以研发为基础，很少从事实际的生产，不应该将其与普通的专利权主张实体混为一谈。在Commonwealth Scientific & Indus.Research Org.v.Buffalo Tech.一案中，虽然专利权人与专利侵权人并非直接竞争关系，但法官还是授予了专利权人禁令。因为专利权人是澳大利亚的政府研究机构，而研究机构因其本身特性一般从事的都是专利的授权许可而非实际生产。39See Commonwealth Scientific & Indus.Research Org.v.Buffalo Tech.,Inc.,492 F.Supp.2d 600,601 (E.D.Tex.2007).基于上述分析，法官拒绝颁发禁令的一个重要的倾向是专利侵权者处在非直接竞争或者多个竞争者的市场环境下，给专利权人造成的潜在的市场份额的损失和商业规模减小等不利影响。

（二）专利在侵权发生之前已授权许可给他人

专利权人是否曾经许可其专利给他人是法官判定禁令颁发与否的重要考虑因素之一。40See Acumed LLC v.StrykerCorp.,551 F.3d 1323,1328 (Fed.Cir.2008).如果原告已经把专利许可给其他公司，那么意味着金钱的补偿可以弥补原告所遭受的损害。因此，专利若在侵权发生之前已经授权许可给他人，法官更倾向于拒绝颁发禁令。因为利用第三方许可把发明带入市场与利用自己已经进入市场的公司进行生产在战略上是有很大区别的。更一步说，若原告在行业内已经成立了公司，那么他就不需要许可其专利给指定的竞争者带入市场中去。41See Belden Techs.,Inc.v.Superior Essex Communs.LP,802 F.Supp.2d 555 （August 12,2011）.若原告在专利侵权行为发生之前，未将专利许可给他人使用，那么法官基于对专利排他性的保护更倾向于颁发禁令。对专利排他性损害方面，禁令救济一直以来就是一个传统的救济方式，因为单纯的金钱损害赔偿不足以弥补这种伤害。42See Brocade Commc'ns Sys.,Inc.v.A10 Networks,Inc.,No.C 10-3428 PSG,2013 U.S.Dist.LEXIS 4834,2013 WL140039,at *4 (N.D.Cal.Jan.10,2013).在Asetek案中，侵权专利是Asetek所有产品的技术核心。Asetek公司投入超出7500万美元和大量的时间去发展和销售这些产品，用以证明其为这些产品的创新者。Asetek公司收到了许多专利许可需求的申请，但都被其拒绝了。这些都表明了如果法院不颁发永久禁令，Asetek公司将会受到不可弥补的伤害。43See Asetek Danmark.v.CMI USA,Inc.Case No.13-cv-00457-JST(2015).在Power Integrations案中，法官认为专利权人使用了体现了产品销售核心业务的侵权专利，并且侵权专利之前并未许可给任何其他竞争者，此时的侵权行为就可以理解为对专利权人造成了不可弥补的伤害。44See Power Integrations Inc.v.Fairchild Semiconductor Int'l,Inc.,No.CV08-309-LPS,2014 U.S.Dist.LEXIS 88488,2014 WL 2960035,at *1 (D.Del.June 30,2014).专利授予的本质在于其提供了排除其他竞争者侵犯其专利的权利，侵权行为可能对专利权人造成无法弥补的损害。专利权人在侵权行为发生之前选择许可其专利意味着合理的金钱赔偿可以对侵权行为进行补偿，从而很难获得禁令支持。45See Advanced Cardiovascular Sys.v.Medtronic Vascular,Inc.,579 F.Supp.2d 554,559 (D.Del.2008).若专利权人始终未将专利许可给他人使用，专利使用人的侵权行为给专利权人带来的损害很难用金钱赔偿等法律救济来弥补，法官自然倾向于颁发禁令。而在侵权行为发生之前许可专利的行为会让法院认为金钱赔偿可以很好地救济专利权人，从而使法官倾向于拒绝颁发禁令。

（三）市场份额并未显著减少

如果专利权人无法证明侵权后自己的产品所占市场份额明显减少，法官更倾向于拒绝颁发禁令。在Belden案中，原告使用独立的研究公司BSRIA公布的市场份额数据图来证明其所遭受的市场份额的减少。在该公司每年的结构化布线报告中显示，自从2002年9月被告引进了侵权的六类带分隔符电缆以来，被告的市场份额增加的比例与原告降低的比例大致相当。原告的市场份额从24%降到15%，被告的市场份额从4%升到11%。但这与造成不可弥补伤害的Becon案46See Becton Dickinson & Co.v.Tyco Healthcare Grp.LP,Civ.No.02-1694,2008 U.S.,2008 WL 4745882,*4 (D.Del.Oct.29,2008).中原告市场份额降低40%相比，本案数据的变化显然无法明确证明被告侵权行为导致了市场份额的显著减少。更进一步说，原告和被告一共占据了26%的市场份额，其各自都并非市场的主要参与者。原告声称的被告侵权产品的出现导致产品价格受到侵蚀也是没有说服力的，因为按照经验市场整体价格的降低取决于经济条件和激烈的竞争。47See Belden Techs.,Inc.v.Superior Essex Communs.LP,802 F.Supp.2d 555 （August 12,2011）.由此可知，在损失的市场份额并未占到市场总额的大部分时，无法明确证明被告侵权行为导致了市场份额的减少，很难让法官以造成不可弥补的损害为由颁发永久禁令。因此，当专利权人的专利相关产品市场份额并未显著减少时，法官更倾向于拒绝颁发禁令。

（四）未对专利权人的声誉和品牌识别等造成损害

当侵犯专利权人的行为未对专利权人的声誉和品牌识别造成损害时，法官更倾向于拒绝颁发禁令。相反，专利侵权人对专利权人的声誉和品牌造成损害时，法院就需要禁令来阻止这种损害的发生。在Douglas Dynamics案中，法官认为专利权人遭受到了声誉和品牌识别等方面的侵害可认为是与不可弥补的损害相关。这是因为竞争者会主张其有相似的专利技术而不承认侵犯知识产权，进而导致专利权人的产品失去识别度和市场吸引力。48See Douglas Dynamics,LLC v.Buyers Products Co.,717 F.3d 1336,1344(Fed.Cir.2013).这种损害还体现在了削弱专利权人在潜在专利使用者和消费者心目中创新者的地位 。在Belden案中，原告主张被告降低了人们对于其是专利技术创新者的认知，并且使自己难以计算的商业机会明显减少。侵权者通过将其作为一个表面上的创新者而对原告造成损害，因为被告通过侵权产品成为了第一个把中层增强性能的六类电缆带进市场的公司。49See Belden Techs.,Inc.v.Superior Essex Communs.LP,802 F.Supp.2d 555 （August 12,2011）.在TruePosition 案中，陪审团发现被告可以确保STC合同剩下的阶段安全，然而，被告将来继续侵权所损害的价值是无法计算的。当被告不仅减少了原告本应获得的商业利益，而且还抢占了原告作为技术创新者和第一个专利提供者的地位时，这将可能导致商业机会的大量流失，这种损害是难以用金钱来估量的。50See TruePosition Inc.v.Andrew Corp.,568 F.Supp.2d 500 ; 2008 U.S.分析可知，当专利侵权没有对专利权人声誉和品牌识别造成损害时，法官更倾向于认为这种损害可以通过金钱或其它的法律救济方式进行弥补。在这种情况下，专利权人可以在获得专利侵权人的损害赔偿后，通过自身的声誉和品牌识别重新占据市场。因此，法官也倾向于拒绝向专利侵权人颁发永久禁令。

（五）侵权专利在产品功能中占微弱地位

虽然侵权专利技术是业务核心并非是颁发禁令的决定性因素，但是其对结果具有显著的影响。51See Robert Bosch LLC v.Pylon Mfg.Corp.,659 F.3d .at 1152.侵权专利在产品使用中是否占据支配地位是一个重要的参考标准。当专利发明仅仅是侵权产品中的一个小部件时，法官倾向于拒绝颁发禁令。在KSR诉Teleflex 案中，有关汽车踏板专利的判决显示出了小部件专利在专利侵权衡平法分析中很难获得禁令支持。在z4 v.Microsof一案中，因为专利发明仅仅是侵权微软系统的一个小部件，并且这个小部件与消费者购买的软件的核心功能没有关联，所以法官拒绝了颁发禁令，52See z4 Techs Inc.v.Microsoft Corp.,434 F.Supp.2d 437,440-442,444 (E.D.Tex.2006).随后的案件大量的引用了这个案件的判决。53See IMX,Inc.v.LendingTree,LLC,469 F.Supp.2d 203,225 (D.Del.2007)；MPT,Inc.v.Marathon Labels,505 F.Supp.2d 401,420 (N.D.Ohio 2007)；Sundance,Inc.v.DeMonte Fabricating,Ltd.,No.02-73543,2007 WL37742,at *2 (E.D.Mich.Jan.4,2007)；Baden Sports,Inc.v.Kabushiki Kaisha Molten,No.06-210,2007 WL 2790777(W.D.Wash.Sept.25,2007).由此可见，对于小部件专利来说，法院倾向于做出被告因禁令遭受的损害大于原告因侵权遭受损失的判断，此种情况下法院更愿意以赔偿合理专利费的方式补偿原告，并且不影响被告对于专利的继续使用，这在某种程度上类似于专利的强制许可制度。损害能否避免要看侵权产品的销售规模，但前提是专利权人必须能证明消费者购买产品是因为其专利特征。当然，专利权人没有必要去证明专利特征是消费者购买产品的唯一原因，但要证明侵权专利的特征推动了消费的需求。54See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.,735 F.3d 1352,1364(Fed.Cir.2013).当侵权专利在产品的主要功能中仅仅起到微弱的作用，法官通过对专利权人因侵权遭受的损失与专利侵权人因禁令遭受的损害之间进行权衡，通常倾向于拒绝颁发禁令。

（六）影响公共卫生和健康、环境污染防治

当禁令的授予将会对公共卫生和健康、环境污染防治等造成影响，法官更倾向于拒绝颁发禁令。主流观点认为在专利挟持问题中，虽然拒发禁令可以短期内保护企业的投资，但长期看来将会对创新造成影响。55See Revisiting Injunctive Relief: Interpreting eBay in High-Tech Industries with Non-practicing Patent Holders[J].Journal of Competition Law and Economics,2008,4(3): 603-604.因为公共利益通常支持保护专利权人的权利，确保专利制度的施行。56See ActiveVideo Networks,Inc.v.Verizon Commc'ns,694 F.3d 1312,1341(Fed.Cir.2012).在Asetek案中，Asetek认为发布禁令符合公共利益，因为保护知识产权对公众来说具有利益。而CMI反驳称，公共利益应该是达到一种无意识的反竞争效应，因此不应该颁发禁令。法官认为颁发永久禁令反映了公共利益。因为如果允许CMI使用Asetek的专利技术在市场环境中进行竞争，将会对创新和激励造成阻碍。因此，公众眼中专利制度对发明专利的司法保护比任何所谓的禁令的反竞争效应具有更大的利益。57See Asetek Danmark.v.CMI USA,Inc.Case No.13-cv-00457-JST(2015).值得注意的是，专利制度本身就是要通过保护专利权人利益来最终实现全社会的公共利益，一般性质的当前公共利益不应看作比这个长远的公共利益还重要。只有当前的公共利益涉及公众的生命权、健康权时，才会被看作比长远的公共利益更重要，从而拒绝永久禁令。58和育东：《美国专利侵权的禁令救济》，载《环球法律评论》2009年第5期。由此可知，当专利技术与公共卫生和健康、环境污染治理相关，禁令的颁发将会对公众的身体健康和自然环境的保护等公共利益造成伤害，拒绝颁发禁令更加符合比例原则两害相权取其轻的思想。

五、拒发禁令后合理赔偿费用的确定

专利挟持问题的解决不应该是通过识别和惩罚采取专利渔翁或专利鲨鱼手段的人，而应找到专利挟持的根源。最终的目标是实现遭受侵权的专利权人可以获得合理赔偿，即赔偿的数额与其专利的实际贡献价值相符。59See Lemley M A.Ten things to do about patent holdup of standards (and one not to)[J].Boston College law review,2007,48(1): 155.

合理的专利赔偿费用的确定众说纷纭，有人认为设计专利损害的合理赔偿费用的下限是赔偿专利持有者证实的侵权结果的损失，而非惩罚或者阻止侵权，甚至是剥夺有能力的侵权者从侵权中所获得的所有利益。损害赔偿金额的确定必须与由禁令导致的挟持难题的解决方案相结合。60See Lemley M A,Shapiro C.Patent Holdup and Royalty Stacking[J].Texas Law Review,2007,85(7): 2044-2045.有人认为基于专利挟持模型计算出的赔偿通常低于真实合理的专利费。更进一步说，专利费高估的预测是源于对固定需求、一次商谈理论和信息对称等假设的误用。并且，陪审团不能准确地计算出实际损害的大小也加剧了过低赔偿。61See Elhauge E.Do Patent Holdup and Royalty Stacking Lead to Systematically Excessive Royalties?[J].Journal of Competition Law and Economics,2008,4(3): 536-537.尽管对合理赔偿费的确定观点不一，但合理赔偿费用的确定要遵循一个原则，即在侵权结果发生后，尽可能使专利权人获得与其专利贡献价值相符的赔偿。合理专利费的计算无论是基于法院自己建立的对专利价值的估计所推定的侵权之前的协商专利费，亦或依靠某方当事人启发性的方式计算出的专利费，最后都要依据行政成本62行政成本指公权力的运行对资源的消耗。和错误成本63错误成本指专利费计算错误而导致的效率的减损。进行实证评估进行比较得出结果。64See Cotter T F.Patent Holdup,Patent Remedies,and Antitrust Responses[J].Journal of Corporation Law,2009,34(4): 1207.

六、对我国处理专利挟持问题的启示

专利挟持现象虽然还未在我国引起广泛关注，但是近年来国外的专利权主张实体已经将触角伸向了我国的企业。在通信行业领域内，美国交互数字公司（IDC）向华为索要销售总额2%的许可费，这使得IDC一家公司的专利就几乎掏空了华为产品所有的利润，并且远高于IDC向苹果、三星等公司收取的许可费。IDC同时还向美国国际贸易委员会起诉华为，意图通过申请禁令来威胁华为。65具体参见：法制日报——法制网http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20131029/Articel08002GN.htm.2016年3月和5月，老牌“专利流氓”Uniloc公司相继在美国对中国的企业华为公司和腾讯公司提起了诉讼，索要巨额专利费赔偿。

（一）“停止侵害”在中国的使用条件及弊端

我国法院与美国法院“颁布禁令”相类似的判决是“停止侵害”判决。在中国，按照《民法通则》和《侵权责任法》的相关法条，“停止侵害”是一项非常普遍的民事责任承当方式，只要侵权行为成立并且原告在诉讼请求中提出停止侵权主张，原告一般都可以获得此项救济。66张体锐：《专利海盗投机诉讼的司法对策》，载《人民司法》2014年第17期。就目前的情况来看，中国巨大的消费市场以及专利侵权案件中大部分采用“停止侵权”的判决方式对专利权主张实体进行专利挟持具有极大的吸引力。相信不久的将来，专利挟持现象在我国专利侵权案件中一定占有不小的比例。如何处理专利侵权案件中的专利挟持现象将是我国司法实践中的一个难题。

（二）应对专利挟持的法律依据

美国的拒发禁令模式在处理专利挟持现象的司法实践中发挥了重要作用，但我国并不能像英美法系国家那样可以通过经典案例改变相关的规定。在一些专利侵权案例中，单纯的判定“停止侵害”已不能够对专利发明者起到激励作用，并且会对社会整体利益造成损害。那么，能否在我国的现行法律中找到拒发禁令的根据将是解决问题的关键。《专利法》第60条规定：对于侵害专利权引起的纠纷由当事人协商解决，不愿协商或协商不成的，可以向法院起诉或请求管理专利工作的部门处理，管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为。从法条中我们可以看出，即使存在侵犯专利权的行为，法条中规定的也是“可以”责令侵权人停止侵权行为，而并非是“应当”责令侵权人停止侵权行为。那么法院最终判定不责令侵权人停止侵权行为，就相当于美国法中的拒绝颁发禁令。

（三）应对专利挟持的判决依据

为了避免专利权主张实体利用“停止侵害”的判决去进行高额敲诈勒索，同时又要对专利权人的利益进行保障，法院需要谨慎考虑对专利权人的救济，严格考虑“停止侵害”判决做出的前提条件。67同注释3。美国法院在应对专利挟持问题时做出的一些倾向性案例判决具有很大的借鉴意义。笔者将近期美国专利侵权案例中讨论是否颁发禁令的焦点问题进行了归纳。在确定专利侵权后，法官可以在以下情况中考虑判决“侵权不停止”：专利权人与专利侵权者处于非直接竞争或者多个竞争者的市场环境；专利在侵权发生之前已授权许可给他人；专利权人的市场份额并未显著减少；未对专利权人的声誉和品牌识别等造成损害；侵权专利在产品功能中占微弱地位以及影响公共卫生和健康、环境污染防治。相信归纳出的这些规则对我国法官是否进行“停止侵害”判决是极具价值的参考。

七、结论

美国的专利侵权救济由最初的自动核发禁令之所以发展为运用“四要素检验标准”的衡平原则来决定是否颁发禁令，是因为侵权人继续使用专利反而会使资源实现更加有效的配置。但是，专利挟持现象在我国目前还没有引起足够重视，也很少有人将专利侵权案件的处理与专利挟持联系起来。纵观西方专利发达国家，专利挟持问题已成为专利发展道路上不可避免的难题，我们不能等着专利挟持已影响到市场的正常运行和阻碍创新时再考虑如何处理。根据目前《专利法》的相关规定，是否拒发禁令（即侵权不停止）还需依靠法官的自由裁量。笔者认为，自由裁量尺度的把握可以借鉴美国一些倾向性案例的判决，从而有效地减少专利挟持现象的发生。

The Research of Limited Patent Right—— From the Perspective of Injunction Rejection

It has not been paid much attention to the problem of patent holdup,but the Chinese wide space of market has provides a favorable environment for the phenomenon of patent holdup.In America,the phenomenon of patent holdup becomes important factor to impeded innovation.American court first adopted the equity with the four-factor test to decide whether to issue the permanent injunction,to deal the problem of patent holdup with injunction rejection.However,the four-factor test is not strong operability in the practical application.Through the study of the empirical analysis of foreign related cases after eBay,the article extracted some experience rules which are related to the injunction rejection,to supply the help of the research of regulation of patent holdup in our country.

Patent Holdup; Injunction; Regulation; Patent Trolls

刘洋，清华大学法学院。