关于设区的市制定地方性法规几个具体问题的思考

董高群

2015年3月15日，十二届全国人大三次会议作出修改立法法的决定，赋予设区的市人大及其常委会制定地方性法规的权力。这对完善我国立法体制，促进地方治理法制化建设，无疑会产生深远影响。但从地方立法权行使的实践层面观察，仍有几个问题待廓清。

一、关于设区的市制定地方性法规的边界

地方立法权作为一种重要的公权力，必然要遵循职权法定原则。奥地利法学家凯尔森甚至认为，一个并不作为国家机关而起作用的个人，被容许做法律秩序所并不禁止他做的任何一切事情，而国家，即作为一个国家机关而起作用的那个人，却只能做法律秩序授权他做的事情[1]。所以，从法律技术的角度来看，禁止国家机关做任何事情都是多余的，不授权它就够了。大概基于“公权力法无授权不可为”尚未成为公权力行使者的自觉，相关法律对设区的市制定地方性法规的权力边界既有正向列举，也有反向列举。

1.立法调整的事项范围。我国国家结构形式是单一制，因此，地方立法权源于中央的授权，而且立法的范围有限。总体而言，仅限于三类事项。一是执行型立法。即为贯彻法律、行政法规，结合本行政区域实际作出具体规定。二是特色型立法。即地方事务，不需法律、法规和本省人大及其常委会制定的地方性法规对此作出统一规定或者在可预见的期间上位法不会对此作出规定。三是实验型立法。在上位法没有规定，而实践中确有必要调整的事项，先行一步立法。而设区的市还仅限于三类事项中的三个方面事务，即城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护三方面，虽立法法表述为等事项，但作为授权法律，应作限缩解释，即为等内而非等外。此外，还不得涉及国家立法权事项：国家主权的事项；国家机关的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪与刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由强制措施和处罚；税种的设定、税率的确定和税收征收管理基本制度；对非国有财产的征收、征用；民事基本制度；基本经济制度及财政、海关、金融、外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度。

2.不得与上位法相抵触。设区的市制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触。特别是不得超过法律法规规定的权限设定具体行政行为。行政处罚法规定，地方性法规不能设定限制人身自由、吊销营业执照的处罚措施。行政许可法规定，地方性法规可以设定行政许可，但不得设定统一由国家确定的公民、法人或者其他组织资格、资质的许可。同时，法律法规已对某一事项作出规定并没有设定行政许可的，地方性法规也不得设定行政许可。行政强制法规定，地方性法规只能设定查封、扣押的行政强制措施，不能设定行政强制执行措施。

上述规定为设区的市制定地方性法规确立了边界，但有些模糊区块尚待明晰。一是可否制定讨论、决定重大事项的地方性法规？人大及其常委会有讨论、决定重大事项权，地方组织法对此仅作了原则性的规定，具体哪些属于重大事项，以及如何讨论、决定重大事项，以前没有立法权的市一般通过制定规范性文件进行明确。设区的市开始行使立法权以后，能否上升为地方性法规？肯定的理由，是讨论、决定的重大事项大体属于城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护三方面。而且，省级人大常委会一般都制定有相应的地方性法规。否定的理由，是讨论、决定重大事项的相关规定，属于人大常委会行使重大事项决定权的程序性规定，不在城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护范围之列。二是中央专属立法事项可否授权地方制定地方性法规？立法法仅规定经济特区所在地的省、市人大及其常委会可以获得授权，制定经济特区法规。但其他地方也有一定的需求，如税种的确立、税率的确定属中央专属立法权，但房地产税显然属地方税种，各地情况千差万别，如何确立和开征交由地方决定更具合理性。这些问题，都有待相应的解释加以明确。

二、关于设区的市制定的地方性法规的位阶

所谓位阶，是指每一部法律在法律体系中的纵向等级，下位阶的法律必须服从上位阶的法律。我国的立法体制是一元多层次：一元即只有一个法律体系，不同于联邦制国家；多层次，是在全国人大及其常委会拥有国家立法权的前提下，还存在国务院制定行政法规，地方人大及其常委会制定地方性法规等多个层次的立法。但立法法没有具体明确设区的市制定的地方性法规的位阶，而且依照对相关条文的理解，存在前后矛盾。立法法第七十二条第二款规定，设区的市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。依照此款理解，设区的市制定的地方性法规的位阶应该在本省、自治区制定的地方性法规之下。该款又规定，设区的市制定的地方性法规须报省、自治区人大常委会批准后施行。第九十七条第二项规定，全国人大常委会有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规。第四项规定，省、自治区人大有权改变或撤销本级人大常委会制定或批准的地方性法规。依照这些条文的理解，设区的市制定的地方性法规的位阶与本省、自治区人大常委会制定的地方性法规应该相同，而且在本行政区域内，如与本省、自治区人大常委会制定的其他地方性法规不一致的，应按照新规定优于旧规定，特别规定优于一般规定办理。

还有，设区的市制定的地方性法规与本省、自治区政府制定的规章的关系。立法法第八十九条第一款规定，地方性法规的效力高于本级和下级政府的规章。如果设区的市制定的地方性法规等同于本省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规，则显然高于本省、自治区政府制定的规章；如果低于本省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规，则其与本省、自治区政府制定的规章之间，还无法判定位阶的高低。

笔者认为，既然设区的市制定的地方性法规由省、自治区人大常委会批准，其位阶应与省、自治区人大常委会制定的地方性法规相同。这样，也便于实践操作。

三、关于“不适当”的外延

不适当，作为法律语言，一般指不合理，不公平。按照惯常语言习惯，其外延仅限于合理性判断，不包括合法性判断[2]。《中华人民共和国立法法导读与释义》中将其界定为：（1）要求公民、法人、其他组织执行的标准或者遵守的措施明显脱离实际；（2）要求公民、法人、其他组织履行的义务与其所享的权利明显不平衡；（3）赋予国家机关的权力与要求其承担的义务明显不平衡；（4）对某种行为的处罚与该行为应承担的责任明显不平衡，违反比例原则。但地方组织法、监督法、立法法中对“不适当”外延的界定不尽一致，甚至同一法律不同条文之间也有不一致。地方组织法第八条第十项，立法法第九十七条第一项、第四项中的“不适当”，应该既包括不合理，也包括不合法。监督法第三十条更是明确不适当的情形包括：超越权限、与上位法相抵触以及其他不适当的情形。但立法法第九十六条第四项规定，规章的规定被认为不适当，应予改变或者撤销的。与之并列的第一、二、五项分别规定为：超越权限、违反上位法规定、违背法定程序，均为不合法的范畴。依照逻辑推理，第四项应为不合理范畴。笔者认为，从长远来看，应通过相关法律的修改，使其一致。当前，宜通过解释，明晰“不适当”在不同条文中的外延。

四、关于省、自治区与设区的市之间立法资源的配置

立法法对省、自治区和设区的市制定地方性法规的权限仅作了原则性规定。相同的是，二者均限于执行型立法、地方特色型立法、实验型立法三类；不同的是，设区的市立法范围更窄，只包括城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护三方面。立法实践中，二者共同作为地方性法规的制定主体，特别是省、自治区人大常委会还要对设区的市制定的地方性法规行使批准权，因此，合理配置立法资源，既避免重复浪费，又相互协调吻合，就尤为重要。笔者以为，省、自治区制定地方性法规应偏重两方面：（1）城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护之外的事项；（2）涉及城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护方面的事项，仅作原则性规定，尽量给设区的市立法预留出空间。而设区的市在制定地方性法规时应讲求可操作、有特色，立足拾遗补缺，切忌贪大求全，照搬照抄。此外，省、自治区与设区的市人大常委会之间应就立法规划、立法计划的编制做好衔接，保持一致性。

五、关于设区的市制定的地方性法规的解释程序

有一句法谚，法律从制定的那一刻起，它就落后了。其固有的滞后性和不周延性，是无法克服的弊端。解决这一问题的思路，除了修改、废止外，解释是一个重要途径。法律需要解释，地方性法规同样需要解释。立法法第四节仅规定了法律的解释程序，其他法规、规章都只能参照。而行政法规、规章及省、自治区、直辖市的地方性法规皆可以由制定机关参照制定程序进行解释，但设区的市制定的地方性法规的制定机关和批准机关不同，其解释程序不能直接类比。这是法律规定的不明确，造成立法实践中的混乱。有的由制定机关解释，然后报批准机关备案。如《苏州市制定地方性法规条例》第三十四条规定，地方性法规解释草案经常务委员会审议通过后，由常务委员会发布公告予以公布，并在公布后十五日内报省人民代表大会常务委员会备案。有的仅规定由制定机关解释，没有规定向批准机关备案。还有的要求报请批准机关批准。笔者认为，既然设区的市制定的地方性法规的批准机关是省、自治区人大常委会，就应赋予其必要的监督权，以便对越权解释或者解释不适当及时进行处理，但基于工作量的考虑，建议由制定机关通过后向其备案。当然，这一方式也有待制定相关程序性法规时加以完善。

参考文献：

[1]凯尔森：《法与国家的一般理论》，商务印书馆，第378页。

[2]乔晓阳：《中华人民共和国立法法导读和释义》，中国民主法制出版社，第300页。

（作者系湖南省常德市人大常委会法工委主任）