合伙协议治理规则属性的法律分析——以有限合伙制私募股权基金治理为视角

陈　翔



合伙协议治理规则属性的法律分析
——以有限合伙制私募股权基金治理为视角

陈翔

摘要：合伙人权责不对称、合伙人行为失范以及合伙人关系不平衡，是我国有限合伙制私募股权基金实践中突出的问题。究其理论根源，在于对合伙协议治理规则属性认识不足。应对的关键在于充分发挥合伙协议这一“基石性”文件的作用。具体而言，可在厘清合伙协议治理规则属性的法理基础上，完善合伙协议的基础条款、扩张合伙协议的安全港条款等，进而提高我国有限合伙制私募股权基金的治理水平。

关键词：合伙协议；私募股权基金；治理规则

合伙协议的法律属性与功能定位，是行为法上“多数人行为”和组织法上“组织章程”议题下的经典子问题，也是破解有限合伙制私募股权基金治理问题之匙。对此，王利明教授认为，合伙协议作为合伙组织生成与运营的基础法律文件，不但具备民事合同属性，而且具备治理规则属性，合伙制度应对合伙协议的组织规则属性作出相应规定*王利明：《论合伙协议与合伙组织体的相互关系》，《当代法学》2013年4期。。但是，我国业界选择性侧重合伙协议的前一属性，而对其治理规则属性关注不足，未能充分发挥其作为基金治理“基石性”文件的作用，法律规则和治理范式层面的现状导致基金治理的一系列问题。针对这些问题，如何在厘清合伙协议治理规则属性的法理基础上提出切实可行的对策建议，是充分发挥合伙协议作为有限合伙制私募股权基金治理“基石性”文件作用，提高我国有限合伙制私募股权基金治理水平的核心问题。

一、合伙协议之于有限合伙制私募股权基金治理：现状与问题

当下我国有限合伙制私募基金合伙人行为不端、权责失衡等实务问题，容易被轻易地归因于理念偏差、机制瑕疵、执行偏失等泛泛因素。但统合观之，其多与合伙协议并未如公司章程那样发挥“基石性”文件的作用有密切关联。而合伙协议的基础性功能失位，又可追溯至过于强调协议“民事合同”属性而忽略其“治理规则”属性的理论定位偏差。我国业界通识固然承认合伙协议兼具上述双重属性，但从《民法通则》的第二章的节次设置以及第31条表述，到《合伙企业法》中数十处表达，或未加涉及有意留白，或强调前者而忽略后者。此种“客体—契约”压倒“主体—章程”的根深蒂固的前

提预设，总并渗透至各层次、领域的立法设计、司法判决与学说建构。其结果是，放任合伙协议的自由设计从而强化治理架构的“一元主导”；忽视合伙协议治理性规则的配置从而加剧了合伙人责任追究的困境；疏于提炼合伙协议中的“公因式”性条款从而削弱了合伙协议的效度。

(一)放任自由设计，治理成本增加

有限合伙制私募股权基金治理，是一种特殊的“双重委托代理”模式。即私募基金事务的终端执行者是自然人，当担任基金管理人的普通合伙人是公司或者有限合伙企业时，又产生了对基金管理权的二次委托——第一层是投资者(公司或有限合伙)与基金管理人之间的委托代理关系；第二层法律关系则是一端系于基金管理人，另一端系于其派出的自然人代表。易言之，普通合伙人派出的代表一般作为基金核心管理人员，是基金运营与管理的事实决策者。但是其并不与基金建立契约关系，在法律意义上仍然仅对普通合伙人负责。在普通合伙人与基金的利益不一致时，这些自然人代表可能会面临法律义务和职业操守之间的抉择。因此在法理上，合伙协议的制定理应着眼于消除或缓和此种利益冲突，以降低合伙治理成本。遗憾的是，由于定位偏差，合伙协议从法律到实践均过于依赖合伙人“意思自治”，导致治理成本可能不降反增。

这首先表现在治理架构的一元主导性上，即普通合伙人几乎垄断了合伙事务的决策权、执行权和代表权，而有限合伙人仅具备弱势的监督者身份。其实，随着行业的发展，这种一元主导性的弊端逐渐显现。特别是在我国法律法规不健全，普通合伙人队伍良莠不齐、整体素质不高和诚信体系缺乏等情况下，一元主导性使基金的内部治理几乎等同于普通合伙人的治理，增加了普通合伙人违背诚信义务而损害投资者利益的概率。

其次表现在合伙人的权责不对称，进而导致其行为失范上。我国有限合伙实践晚至2006年方获国家正式法律肯认，制度风格又以概括与谦抑为主，与私募基金所面向的高风险投资行业的高速成长愈显格格不入。在此时间滞后与风格差异背景下，合伙人权责不对称等实践困局的发生在所难免。一是普通合伙人在基金治理中的权重无度扩张，且缺乏必要的监督；二是其义务和责任的承担则相对较弱。在上述机制下，合伙人从事诸如故意扭曲委托代理关系、增加合伙人的信息不对称、消极履行或不适当履行基金管理义务、违反竞业禁止规定从事与基金相竞业的行为、通过跟投进行利益输送等违信行为，均是可以预见的选择。

(二)忽视治理规则，责任机制低效

责任机制是一个完整的“法律规整”中的后果模式，是维系合伙人权义均衡、权责一致的关键环节。我国现行法对合伙人合同(合伙协议)责任体系的建构不可谓不明确。问题是，法律未就合伙人违反合伙企业内部治理秩序的行为责任进行规定，使得合伙人在出现合伙纠纷时多是通过违约责任进行追究和救济，造成许多单纯破坏内部治理秩序的行为，或较难通过违约责任进行救济，或救济的成本畸高。究其根本，这是由合同机制和违约责任的局限性决定的。换言之，只要待究查之责任或待救济之侵害超越了合同之相对性边界，以至于找不出明确的请求权依据，就会延误组织治理冲突的解决。此种局面，固然可以通过“合同解释”稍加疏导，但未必臻于周全，也易滋生流弊，责任机制的实现效率偏低。

一是责任机制单一。假如私募基金的普通合伙人违反受信义务，造成组织财产的损失，此时违约责任救济通常需要第三方的介入(通常是司法机关或仲裁机构)，才可能对纠纷中当事人的责任进行认定和确认。这便造成时间跨度较长、解决成本较大，导致基金治理低效。

二是责任机制不稳定。如果仅仅将合伙协议视为契约，则理论上任何合法的“合伙事务决议”，都有权与合伙协议相抵触，因为这只不过是新约对旧约的变更而已。这将导致合伙人协议层层补丁且不断变化，甚至有被虚置的风险。相较而言，组织章程治理规则的效力高于决议，任何与前者冲突的决议，将带有可撤销甚至无效的瑕疵。这将大大增强企业权利义务结构的稳定性和责任机制的确定性。

(三)缺乏提炼抽象，规范结构缺失

合伙协议不同于“发起人协议”，它不是阶段性的约定而是长期安排，它不是多数人意思自治的“加和”或者“合同束”*胡果威：《美国公司法》，北京：法律出版社，2009年，152～153页。，而是一种共同法律行为，它不纯是个性化的意思自治还带有国家干预和管制主义色彩。在长期安排和共同决议的意义上，合伙协议的设计理应内含合伙人的普遍预期；在组织章程和国家管制的意义上，对合伙协议的规制理应内含组织体的共性规则。而实践中，无论是合伙协议本身，还是以其为规范对象的商法规则，其条款或规范结构都缺乏提炼，不够完整。

宏观而言，中国的合伙企业立法对治理事宜着墨不多，大体将其付诸合伙人自行约定。这种立法模式固然体现了国家对商事契约自由的尊重，但考虑到私募股权基金的自我展开并不充分，基金管理人市场及投资者队伍均未成熟，完全赋予合伙人内部治理自由，企业反而会迷失于授权规则与自由市场带来的弹性空间，基金治理反而会因随意性强、稳定性差而滋生流弊。

具体而言，此种基金治理的不完备首先反映在基础架构与核心条款不清晰上，尤其是治理性规则权重不足；其次体现在我国现行规范性法律文件中的“安全港规则” 明显滞后于实践，相关规定过于僵化，缺乏对基金所处的行业特殊性的考量。

二、合伙协议之于有限合伙制私募股权基金治理：治理规则属性的法理基础

合伙协议具有民事合同和治理规则的双重属性。具体到有限合伙的语境下，合伙协议的民事合同属性概括如下：通过契约安排，将普通合伙人(基金管理人)与有限合伙人(基金投资人)的风险和收益进行绑定，消除了两者之间的直接利益冲突，使两类主体之间的关系并非一般民事合同的利益相对方，而是利益一致方。要发挥协议的治理与统摄功能，首先必须明确其内涵、外延及法理基础。具体到以有限合伙为组织形式的私募基金语境下，合伙协议之所以堪为普通合伙人(基金管理人)与有限合伙人(基金投资人)管理运作基金、分配收益和承担责任的基础文件，是由合伙企业的团体性、相对独立的行为能力及其成员的人合性决定的。

(一)合伙企业团体性的逻辑延伸

合伙企业的团体性是指，法律虽不承认合伙企业为“人”，即主体资格，但法理肯认合伙企业具有近似法人尤其是公司法人的性质*朱慈蕴：《公司法原论》，北京：清华大学出版社，2011年，第6页。，因此应受到团体法的约束*邱聪智：《新订债法各论》(下)，台北：元照出版公司，2003年，第17页。。

1.基金的团体运营机制

有限合伙制基金的团体运营模式，包括但不限于内部决策机制和业务执行机制。有学者认为，任何社团组织，即使其没有权利能力，也需要一个类似法人性质的组织运营机制，使社团组织本身独立于其成员*[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，北京：法律出版社，2000年，第852～853页。。基金的团体运营机制，都需要通过合伙协议对普通合伙人、有限合伙人和基金本身发生作用。

基金的内部决策机制遵循“多数决”和“人数主义”原则，具体可分为三种形式：(1)合伙协议约定优先(《合伙企业法》30条)；(2)成员全体同意(《合伙企业法》第31条)；(3)多数决(《合伙企业法》第30条)。

基金业务执行机制是具体行使基金管理权的一种执行机制，同时是合伙事务执行人对外代表基金的一种代表机制，具体表现为《合伙企业法》第26条对基金事务执行的规定和对外代表的确定*参见《合伙企业法》第二十六条。。这里又可以细分为管理权的委托以及管理权的行使。基金合伙人通过意思自治和合伙协议，将分散的合伙人个体的行为上升为基金团体整体的意思表示，该意思的表示人或者表达工具就是合伙事务执行人。一个或几个普通合伙人，他们此时不仅仅是基金的普通合伙人，更是基金事务的执行人、对外的代表人。上述普通合伙人就法律规定以及合伙协议约定的事项行使管理权。需要注意，管理权的行使，受限于法律及合伙协议，受监督于有限合伙人。

2.基金的财产和相关财产机制

具体到本文的语境，《合伙企业法》对基金作为民事主体的财产权有明确的规定和有力的保护。其中，总则第8条明确了此种保护的法律原则；分则第20条界定保护对象的范围；分则第21条、22条规定财产处分(分割与转让)规则；分则第41条进一步巩固了基金财产独立原则，是合伙企业团体性法理极有力之体现。

事实上，上述规范群无非是强调即使不是法人商事组织，也堪享有类似法人组织式的财产相对独立性。此种相对独立性，是维系商事组织的团体运营机制现实所需的。有限合伙作为商事组织体，其财产的相对独立性为合伙协议发挥治理规则属性提供了物质基础。基金财产是一个整体性的概念，不是全体合伙人个人财产的机械累加。基金财产主要表现为货币出资，已经独立于合伙人特别是有限合伙人的出资，在管理与使用方面都需经过基金内部相应的程序。上述财产机制，完成了成员财产和组织财产的法律隔离，使基金有了相对独立物质基础。另外，有限合伙制私募股权基金财产具有相对独立性的同时，还要求基金通过一定的方式使其具备自我管理财产的能力。具备这种能力需要建立内部相应的治理体系和相配套的治理规则。上述治理体系和治理规则须由全体合伙人进行协商并达成合意，而合伙协议自然、应然且必然地成为该合意的载体。

另外，私募基金尚有其他已生发于组织团体性的设计，如名称*参见《合伙企业法》第二章第一节“合伙企业设立”。、合伙人变动*参见《合伙企业法》第二章第五节“入伙、退伙”。以及解散、清算等*参见《合伙企业法》第四章“合伙企业解散、清算”。，法律均强制要求以合伙协议为媒介落实。上述机制显然为契约法不能涵盖，应另以团体法原理与规则参酌解释。

(二)合伙企业主体性的必然要求

合伙制私募股权基金异于契约制基金的最大之处是，法律及合伙协议的治理规则赋予前者相对独立的行为能力。何为合伙企业的行为能力？虽然相关文献匮乏，但学界大体承认基金的行为能力至少是类行为能力，即基金虽然不具有法人人格，但可以以基金的名义享受财产性和非财产性权益，承担财产性和非财产性义务和相应的责任，以及作为原告、被告、第三人、申请人、被申请人参加诉讼或者仲裁*[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第267～268页。。

有限合伙制私募股权基金作为财产载体的团体能力*法律上承认合伙企业的团体能力，包括普通合伙企业和有限合伙企业。、主体地位的相对独立性，权利、义务和责任的相对独立性都通过合伙协议加以体现，同时要求进一步发挥合伙协议的治理规则属性，从而保障、彰显基金相对独立的行为能力。

1.基金作为财产载体的团体能力

有学者认为，行为能力是指自身充当财产载体的能力。社团成员一旦完成出资，该出资就成为社团的财产，社团成员获得社团财产份额作为对价，且对于社团财产份额的处分受到社团内部治理规则的限制*[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，北京：法律出版社，2000年，第857页。。具体到本文语境，基金合伙人一旦完成出资，该出资就成为基金财产，合伙人获得基金财产份额作为对价，份额处分权以协议约定为疆界。另外，成员以及其以基金名义取得的财产，亦应入库基金。综上不难发现，基金本身具有充当财产载体的能力。基金作为财产载体能力最直接的要求就是通过内部治理规则规制基金财产的占有、使用、收益和处分，避免合伙人以及其他第三人对基金财产载体的不当干涉，例如前述分割基金财产、基金财产份额转让和基金合伙人的债权人抵消权等，这更需要通过合伙协议，特别是其中具有治理规则属性的条款加以明确。

2.基金主体地位的相对独立性

有限合伙制私募股权基金作为一种重要的合伙企业形式，主体地位的相对独立性是合伙协议具备治理规则属性的能力要求。具备独立性是民商事主体资格的表征，具备独立性的实体，多被法律赋予民事权利能力。它体现在商号权、独立诉权等上。

由此可见，以有限合伙为组织载体的基金，已具备相对独立性。这种相对独立性，要求基金在对外开展商事活动时，应当具备相对完整的内部治理体系，以成员团体决议为企业独立意思并对外开展活动。基金合伙协议旨在以特定商事组织的框架，使自然人成员有组织地进行商事活动，同时以团体的名义行使权利履行义务。对基金团体性、独立性和稳定性的侵犯，被视为对基金主权的侵犯，需要承担相应的法律责任*施建辉：《合伙为独立民事主体之我见》，《法学》1997年第7期。。可见，有限合伙制私募股权基金相对独立的主体地位是合伙协议发挥治理规则的内在要求，以确保其对外开展商事活动的权威性和严肃性。

3.权利、义务和责任的相对独立性

权利、义务和责任的相对独立性，是指有限合伙制私募股权基金以自己的名义享有权利、承担义务和责任。上述权利、义务和责任具体的类型、范畴和机制等，除了相关法律的规定，同样需要通过合伙协议，特别是其中具有治理规则属性的条款加以明确。所谓“以自己的名义”，是指权利、义务、责任的指向主体，不是成员而是组织。同时，除担保等特殊情形外，也不依赖于合伙人。也就是说，在民商事活动中，基金以有限合伙这个组织的名义实施行为。

基金责任的相对独立性是合伙协议发挥治理规则属性的内在要求。法律责任的相对独立性，显示基金能够自负其责。例如在对外开展民商事活动、参加诉讼或者仲裁时，均可以以自身名义进行。在基金对外债务方面，以其财产为第一清偿顺序，承担清偿义务。因此，责任的相对独立性，是基金主体资格独立的必要保证，强化了基金治理的可归责性。合伙协议作为成员间的主要法律文件，基金对外责任承担的方式和内部责任的分担是其核心条款，更是集中体现其治理规则属性的重要条款。

(三)合伙企业人合性的题中之义

“人合性”理论是商法上有关企业组织成员关系的特殊理论。学界一般从企业信用即外部关系和企业组织即内部关系两个角度*高永周：《论有限责任公司的人合性》，《北京科技大学学报(社会科学版)》2008年第4期。对人合性理论破题。外部关系意义上的人合性，乃是指企业以企业成员本人的资信状况，而非成员出资或入股形成的资产本身为依据，来彰显其对外信用实力。内部关系上的人合性，乃是指企业成员之间普遍存在较高程度的人身信任关系。本文在第二种语境下即内部关系意义上使用“人合性”术语。

1. 组织性规则在人合性企业中式强而非式微

由企业成员的人合性为逻辑起点，重视企业成员之间的契约自由、尊重企业本身的自治空间、宽和解释以“人合”为出发点的意思表示的效力、尽可能增加任意性规范的配置，似乎是规范人合性企业时不言而喻的制度归宿。以此推之，合伙企业的人合属性与其组织方式的契约属性，在指导意义上是同向和相似的，两者均把合伙协议的设定推向重视契约自由、减少国家强制的路径上。

与较为典型的资合性企业相比，人合性企业并非仅仅存在同向度变化，而且同时发生式强(严)和式微(宽)两种演变。申言之，以兼具人合性与资合性的有限责任公司为比照对象，商事合伙的人合特色是不言而喻的，而上市公司的资合性则不证自明。一方面，以“国家干预—意思自治”程度为标尺，资合的上市公司受到强有力的立法规制和司法介入，人合的合伙企业则享受相当程度的意思自由和企业自治。例如，上市公司公开各类法定信息的义务烦冗，“三会”治理结构要求严格，公司资本约束制度对公司分配课以刚性约束；商事合伙则较少信息披露的强制约束，较少三会和类似“合伙人会议”等内部组织结构的强制性规定，较少分配约束。另一方面，以“成员约束—成员自由”程度为表尺，资合的上市公司成员受到最低限度的约束，而人合的合伙人则几乎事事受到其他成员的牵制。例如，上市公司决议依多数决即可做出，权利转让自由，且无被除名之虞；合伙人决议结果则一般须依100%人头决产生，份额转让一般须经剩余全体成员批准，有被除名的风险。

由此可知，含混地主张将合伙制度与合伙协议付之“自由”乃至“放任”，在逻辑上存在明显瑕疵。其错误实质是，将“国家干预”的外延与“严格规范”混同，将“意思自治”与“宽松规范”的外延混同。实际上，在“国家干预”还是“意思自治”的轨道上，公司确定位于前者，合伙确定归于后者；而在“严格规范”还是“宽松规范”的轨道上，却需要分类讨论。以企业本身及其对外关系为规范对象时，合伙规则趋于宽松；而以合伙企业成员内部关系为规范对象时，合伙规则趋于严格。道理很简单，商事合伙矗立于成员“人合”的基石之上，一切基于信任，甚至一切为了信任。这正是合伙人有权利将尚未获得信任的投资人拒之门外、有权利将不值得信任的人开除资格、宁愿牺牲决策效率也要避免减损合作信任等制度安排的根本原因。为更好地确认、维护和达成信任，合伙企业不仅不能放弃组织规则的配置，反而需要更为精细地安排各种制度要素。

2.有限合伙企业人合性理论新命题

在以有限合伙为组织载体的基金中，如何解释和规范两类投资者之间的商业关系与民事关系，是人合性理论面临的新命题。在有限合伙中，普通合伙人之间的人合性固无疑义，但两类合伙人之间的关系如何？人合性程度如何？如仅仅关注合伙协议的民事合同属性，即认为合伙协议仅是一种委托理财协议，就像在银行购买理财产品一样，即会对合伙协议中的相关治理规则疏于关注。

学界通识和立法通例认为，两类投资者之间，在经济上是代理关系；在法律上是广义的信托关系，前者向后者履行信义义务，潜在承担违信责任*立法例参见《修订美国统一合伙法》403条(a)款。参见路运锋、汪来喜、朱东华《私募股权基金委托代理关系分析》，《金融市场》2010 年第9期。。这固然不错，但未及全部。有限合伙人对合伙事务不仅拥有基于代理关系的防御性的监督和知情权，也拥有进攻性的、以对合伙事务的控制权为边界的积极参与权。后者范围在现代合伙法上范围有扩大趋势，体现为有限合伙人“安全港规则”的扩张。有限合伙的治理实践也有通过设立“合伙人会议”等共同决策机构而建立知情、合作、交流、互信机制的经验。因此，有限合伙的内部关系不是简单的合同关系，需要考虑两类合伙人之间特殊的人合事实，统筹建立关于内部治理的组织法规则。

三、合伙协议之于有限合伙制私募股权基金治理：重视治理规则属性的路径选择

针对我国有限合伙制私募股权基金的治理实践中，合伙人权责不对称、合伙人行为失范以及合伙人关系平衡性不足等问题，笔者认为，可以通过发挥合伙协议治理规则的属性加以解决，具体的路径包括：建立并完善合伙协议的基础条款、扩张并完善合伙协议的安全港条款。

(一)建立完善合伙协议的基础条款

目前，有限合伙组织形式的私募股权基金实践经验有待累加，基金投资人保护体系有待完善，基金管理人市场有待健全，成员之间尤其是两类主体之间的信任机制有待加强，其脆弱的平衡状态有待稳固。

基于上述背景，可以考虑通过法律层面为有限合伙制私募股权基金治理提供原则性且统一适用的合伙协议基础条款。基础条款包括核心条款与选择性条款，是合伙协议治理规则属性的集中体现，也是基金内部治理的必然要求。核心条款通常是对有限合伙制私募股权基金内部治理秩序的构建和维系发挥关键性作用的条款，主要包括合伙人在管理基金过程中的职责权限以及权利义务条款、基金内部的议事和决策程序条款、基金内部纠纷的解决机制条款等。与核心条款相对应的是选择性条款，对于有限合伙制私募股权基金内部治理秩序的构建和维系也发挥着重要的作用。借助法律法规的强制性要求，有限合伙制私募股权基金合伙协议的相关内容必须达到法律最低的要求，从而衡平合伙人的权责、关系，约束其失范行为，进而提高基金的治理水平。

1.合伙协议的核心条款

所谓核心条款包括但不限于：(1)基金的出资条款。该条款是保障商事组织体拥有设立和存续的物质基础，是基金制定内部治理规则的权力起点。出资条款包括出资额、出资方式、出资期限等内容，上述内容应当具体明确。(2)合伙人在管理基金过程中的职责权限及权利义务条款。该条款的主要功能是保障普通合伙人对基金事务的主导执行权。同时，保障有限合伙人对基金管理情况的知情权和监督权，进而规范合伙人们有序参与基金管理。涉及普通合伙人的具体核心条款包括：基金事务执行权条款、关键人条款、无限责任承担条款、受信义务条款、转让合伙权益条款、合伙人身份转换限制条款和信息披露条款等；涉及有限合伙人的具体核心条款包括：权益保护条款(知情权和监督权)、参与基金事务限制条款和有限责任否认条款等。(3)基金的出资、内部议事和决策程序条款。该条款的主要功能在于尊重合伙制私募股权基金作为相对独立的组织体所具有的团体性，构造组织体内部的自我治理体系，以使基金具备相应的行为能力。具体条款主要包括合伙人会议的组成、权限及议事程序等条款、投资委员会的组成、权限及议事程序等条款、投资顾问委员会的组成、权限、议事程序等条款。(4)基金内部纠纷的解决机制条款。该条款的主要功能在于当合伙人就基金事务出现分歧或冲突时，能够通过基金内部或借助外部力量，将出现的分歧或冲突予以解决，以维护基金的稳定存续和良好运转。具体条款主要包括合伙人违反合伙协议或扰乱基金治理的责任条款、归责原则条款、举证原则条款及合伙人权利救济条款等。

2.合伙协议的选择性条款

相应地，所谓选择性条款包括但不限于：(1)违反出资义务的惩戒条款。该条款是基于基金的出资条款，对违反基金出资义务的合伙人进行惩戒，通过设置支付补偿金、取消资格、强制转让合伙权益等方式，督促合伙人及时履行。该条款是对出资条款这一核心条款的补充，由合伙人自由协商、选择适用。(2)基金日常事务管理条款。该条款的主要功能在于，以普通合伙人权限为疆界，允许有限合伙人部分涉入程式性管理事务，如工商登记、档案整理、日常财务费用管理等，以便后者适度参与治理和践行监管。具体的条款设置、日常事务的范围和具体权限由合伙人自由协商、选择适用。(3)基金管理人考核与激励条款。该条款的主要功能在于补充基金管理人约束机制的单向性，通过正向引导和激励的方式，促进基金管理人更好地履职尽责。具体的条款设置、考核标准和奖励标准由合伙人自由协商、选择适用。

特别需要说明的是，上述核心条款和选择性条款的建立和完善，仅仅通过对《合伙企业法》的修订是难以实现的，必须对《证券投资基金法》《侵权责任法》《合同法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规进行相应修订，出台相应的配套制度，从而引导建立成熟的普通合伙人(基金管理人)和有限合伙人(合格投资者)市场，进而促进基金治理及合伙人关系的平衡和发展。

(二)扩张并完善合伙协议的安全港条款

“安全港条款”意在以平衡合伙人的权责、关系，约束其行为规范为出发点，突破传统法上的限制，赋予有限合伙人在控制和决策以外的、无需承担责任的事务性参与权，以提高基金内部治理的规范性和稳定性。着眼于我国合格基金投资人(有限合伙人)准入门槛的缺失、义务责任体系亟待完善的当下现实，不宜贸然扩大有限合伙人权限。一是，贸然扩大会对基金运营和治理造成重大影响，有限合伙人可能会过度干涉基金的管理，控制甚至取代了普通合伙人，这与“专家理财”理念相违背。二是，引入“刺破有限合伙面纱规则”而允许债权人直索投资人固然是应对之策，但因诸多理论争点尚待达成共识，当下难以一蹴而就。因此，现阶段，“安全港条款”的扩展应当审慎，重点在于巩固完善。

1.坚持适度参与原则，适当行使参与权

适度参与的需求生发于基金行业的特殊性。普通合伙人主导、控制、决策、管理之权力固应保证。在此前提下，赋予有限合伙人适度参与的权限，往往有促进基金内部治理的效率提升、降低合伙人之间的信息不对称、促进合伙人关系的和谐稳定等事功。有限合伙人的参与权一般通过投资顾问委员会来实现。

投资顾问委员会，或称咨询委员会，成员是全体有限合伙人(全体决议制)或其代表(代议制)。实践中，投资顾问委员会也可以聘请专业人员甚至是普通合伙人加入到投资顾问委员会，但一般会对普通合伙人的表决权进行限制。顾问委员会的权责取决于组织章程性质的合伙协议，一般来说包括针对与普通合伙人存在利益冲突事项的决策权，以及针对基金全部重大事务的建议权*北京市道可特律师事务所、道可特投资管理(北京)有限公司：《中国PE的法律解读》，北京：中信出版社，2010年，第118页。。

2.坚持适度监督的原则，适当行使监督权

监督的限度取决于预定的目标。有效监督和必要监督强调的是有限合伙人的监督应当有限度，达到制约普通合伙人违背信义义务和实施机会主义机会的风险即可，不能因为过度行使有限合伙人的监督权而影响到普通合伙人对合伙企业的正常经营管理。显然，有限合伙人(咨询委员会)最核心的权力，是以化解对冲有限合伙道德风险为意图*Larry E. Ribstein, The Rise of the Uncorporation, Oxford: Oxford University Press, 1 st ed. ,2010, pp. 129.，对利益冲突交易行使否决权*Paul Gompers & Josh Lerner, The Venture Capital Cycle, Massachusetts: MIT Press, 2000, pp. 29-57.。

需要特别阐释的是参与权与监督权的关系。基于解释论，《合伙企业法》第68条第(1)项、第(2)项和第(8)项属于有限合伙人参与权的范畴，第(3)项至第(7)项属于有限合伙人监督权的范畴。但是，两种类别之间不存在天堑鸿沟。例如，提供担保的权利是参与权，而排除关联担保的权利则有监督权性质。综上，根据权责一致法理，有限合伙人必须适当行使基于合伙协议中“安全港条款”的参与权与监督权，不得超出合伙事务的执行原则与合伙责任的分担原则规定的合理范畴，否则就要依法承担相应的责任。

3.修正现有立法中的绝对禁止条款，赋予合伙人意思自治的空间

结合域外先进的立法和实践经验，修正我国现行立法禁止投资人参与合伙事务的立场，准予有限合伙人借由合伙协议授权拥有若干限度的参与权，似是可行立法路径。同时，对有限合伙人对外代表基金的授权标准、适用情形和构成要件等加以明确，尤其是要明确“刺穿面纱”的责任加重条款和免责条款。此外，合伙协议宜细化投资顾问委员会的建议权针对之情事，包括但不限于：(1)投资项目的退出*Albert O. Hirsehman, Exit, Voice and Loyalty Response to Decline in Firms, Organizations and States, Massachusetts: Harvard University Press, 1st ed, 1970, pp. 233.；(2)可能对基金利益产生重大影响的投资结构、投资模式的重大改变；(3)单个项目投资的金额过于巨大、投资风险过于集中，例如单个项目的投资金额超过基金总值一定比例；(4)普通合伙人及其委托代理人或者其他基金管理人的资质和能力远低于行业平均水平；(5)基金表现和业绩不高于同类或类似基金的平均水平，但普通合伙人及其委托代理人或者其他基金管理人的薪酬远高于平均水平等。

4.扩充“安全港条款”的内容，允许有限合伙人分类别、分层次介入基金事务

按照是否影响普通合伙人对基金经营管理主导权的标准，合伙事务的权限发生如下分界：(1)基金内部治理权，包括但不限于合伙人入伙、退伙、普通合伙人的更换、利润分配、年度审计、合伙的解散、工商管理和档案管理等等事项；(2)投资事务管理权，包括但不限于项目的尽职调查、投资决策和对外融资等。其中，第一类是两类成员的共有权利，《合伙企业法》已有确认，而且普通合伙人的专业优势并不在于此，且这些事项通常不会为基金及普通合伙人带来外部责任，完全可以交由合伙人协商确定，法律不宜干涉。第二类才是属于普通合伙人传统专有权。这并非绝对排斥有限合伙人行使，但须以普通合伙人明确、具体授权为限度。在具体条款设置上，根据上述分类对“安全港条款”的内容实行功能性概括，即分为有关基金内部治理和投资事务决策两类。在保障普通合伙人对基金投资事务管理决策权的前提下，适当扩展有限合伙人参与基金内部治理的权限。至于投资事务的管理权，只要普通合伙人没有滥用管理权，或者故意、重大过失损害基金的合法权益，有限合伙人就不应当干涉。

5.增加兜底条款，延展“安全港条款”的涵涉范畴

在安全港条款的立法形式上，采用列举式具有制度成本优势，是成文法的优先选择。只不过考虑到规则弹性，宜在“安全港条款”中加入兜底条款，已尽周全。甚至可以考虑对“其他不视为执行合伙事务的具体行为”实行特殊实质性审核。分配举证责任时，可由有限合伙人首先承担证明其行为符合“安全港规则”的初步证明责任；再由提出异议的普通合伙人或其他当事人承担证明有限合伙人行为不符合“安全港规则”的反证责任；最后由裁判机构根据有限合伙人与普通合伙人或其他当事人举证责任的完成情况和相关证据证明力的有无、大小，最终确定有限合伙人的行为是否符合“安全港条款”。

CHEN Xiang, Ph. D. candidate, Grade 2010, Law School, Tsinghua University，Beijing, 100084.

责任编校：徐玲英

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.04.013

中图分类号：D912.28

文献标识码：A

文章编号：1001-5019(2016)04-0117-09

作者简介：陈翔，清华大学法学院2010级博士研究生(北京100084)。

A Legal Analysis of the Governance Rule Attributes of Partnership Agreement from the Perspective of Limited Partnership Private Equity Fund Governance

CHEN Xiang

Abstract:During the practice of limited partnership private equity funding in China, the following problems are the most prominent ones, namely, asymmetry of rights and responsibilities for partners, partners’ act of anomie, imbalance of partner relations. These issues arise due to a lack of understanding of governance rules, which can be addressed by enhancing partnership agreement as the cornerstone. By clarifying the theoretical foundation for the governance rule attributes of partnership agreement, basic clauses of the partnership agreement can be perfected and safe harbor clauses of the partnership agreement can be expanded. Thereby, the limited partnership private equity fund in China can be better governed.

Keywords:partnership agreement; limited partnership private equity fund; governance rule