论设区的市地方性法规与省级地方性法规的效力及其适用

陈源婷

（遵义市人大常委会，贵州遵义563000）

论设区的市地方性法规与省级地方性法规的效力及其适用

陈源婷

（遵义市人大常委会，贵州遵义563000）

设区的市地方性法规与省级地方性法规的效力关系一直以来都是一个有争议的问题，虽然《立法法》对此作了原则规定，但理论上和实践中对该规定有不同的理解。与此相对应，对于二者发生冲突时如何适用，也有不同的看法。文章概要分析了设区的市地方性法规与省级地方性法规的效力关系，并对二者发生冲突时如何具体适用提出了对策建议。

地方性法规；效力；比较

对于设区的市地方性法规与省级地方性法规的法律效力关系问题，自1986年修改的《地方组织法》赋予省会城市和国务院批准的较大市立法权以来就一直是一个悬而未决的问题[1]。2000年的《立法法》和2015修改的《立法法》虽然对此作了原则规定，但由于理论上和实践中均有不同理解，使这一问题至今依然争议不断。

一、设区的市地方性法规与省级地方性法规的适用争议

修改后的《立法法》第72条规定，“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。”“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”。对于这一规定，由于对“抵触”和“批准”的不同理解，产生了两种关于设区的市地方性法规与省级地方性法规出现不一致时如何适用的不同观点。①参见姜明安《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，511页。乔晓阳《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，252页。

（一）省级地方性法规优先适用

当设区的市地方性法规与省级地方性法规出现不一致时，认为应当优先适用省级地方性法规。[2]主要理由：一是省级地方性法规由省级人大及其常委会制定，设区的市地方性法规由设区的市人大及其常委制定，按照制定主体的行政层级关系，省级地方性法规的效力当然高于设区的市地方性法规。二是设区的市地方性法规制定后须报省级人大常委会批准才能施行，批准过程中通常都将省级地方性法规作为对设区的市地方性法规进行合法性审查的依据。三是立法法规定设区的市地方性法规不能与本省、自治区的地方性法规相抵触，“不抵触”的规定说明省级地方性法规是设区的市地方性法规的制定依据，二者本不应发生冲突。

（二）设区的市地方性法规优先适用

与省级地方性法规优先适用相反，认为应当优先适用设区的市地方性法规。[1]主要理由：一是法律法规并未明文规定地方性法规有效力大小之分，在立法法第五章关于法律适用之中也只是规定“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”，而没有规定省级地方性法规效力高于设区的市地方性法规。二是设区的市地方性法规是经省级人大常委会批准的，也就是说设区的市级人大及其常委会并不具有完整立法权，设区的市地方性法规的部分立法权事实上由省级人大常委会行使，因此其效力自然应当与省级地方性法规相同。[3]当二者出现冲突时，根据“特别法优于普通法”的原则，应当优先适用设区的市地方性法规。三是省级人大常委会在批准设区的市地方性法规过程中都对其合法性（包括与省级地方性法规不抵触）进行了审查，如果出现冲突，说明省级人大常委会也是认可的，当然应当优先适用。

上述两种观点尽管完全相反，但都是基于对设区的市地方性法规和省级地方性法规的效力比较得出的，依旧遵循的是效力决定适用的原则。为此，有必要对设区的市地方性法规与省级地方性法规的效力关系作进一步探讨。

二、设区的市地方性法规与省级地方性法规的效力比较

（一）法律规范效力的决定因素

中国特色社会主义法律体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章、自治条例和单行条例等法律规范共同构成。对于这些法律规范之间的效力，《宪法》和《立法法》直接作出了部分规定；未直接规定的部分，则通过规定适用规则和裁决机制来间接明确其效力。通过对这些规定的分析，笔者认为，法律规范的效力大小与制定主体的法律地位密切相关，制定主体在国家机构中的地位决定其制定的法律规范的效力，其主要划分原则是行政隶属关系或者说领导关系，同时基于中央集权的政治体制和维护国家法制统一的需要，建立了一些特殊的效力规则。比如，全国人民代表大会是我国最高国家权力机关，行使国家立法权，因此其制定的基本法律的效力高于其他法律规范；国务院是最高国家权力机关的执行机关，同时又是最高国家行政机关，因此其制定的行政法规的效力低于宪法和法律，高于国务院部门规章和地方政府规章，等等。

（二）设区的市和省级地方性法规制定主体法律地位分析

根据宪法、地方组织法、选举法等法律的规定，上下级人大及其常委会之既无行政隶属，也不存在上级领导下级的问题，而是一种法律监督关系、业务指导关系和工作联系关系。[4]三者的内容和形式是相互关联的，在很多情况下互相交叉，有时候表现为法律监督关系,有时候体现为联系或指导,有时候三者兼而有之。上下级人大及其常委会之间的这种关系，既有别于上下级人民政府和上下级人民检察院之间的领导与被领导关系,也不同于上下级人民法院的监督与被监督关系。

具体到立法工作上，基于上下级人大及其常委会之间的法律监督关系，立法法规定了两种立法监督机制。一是事前防范机制，即设区的市人大及其常委会制定的地方性法规须报省级人大常委会批准后才能施行。省级人大常委会在批准设区的市地方性法规时，要对其合法性进行审查。通常的做法是：对于合法的，予以批准；对于不合法的，通常采取建议修改后再报、附修改意见批准、不予批准三种处理方式。二是事后监督机制，即改变或者撤销。根据立法法的规定，全国人大常委会和省级人民代表大会有权改变或者撤销省级人大常委会批准的设区的市地方性法规。可以看出，制定主体在国家机构中的地位决定其制定的法律规范的效力这一原则在设区的市地方性法规和省级地方性法规效力比较上并不适用，但立法法基于中央集权的政治体制和维护国家法制统一的需要建立的立法监督机制，解决了设区的市地方性法规和省级地方性法规效力比较的难题。

（三）设区的市和省级地方性法规效力比较

如前所述，立法法基于中央集权的政治体制和维护国家法制统一的需要规定的立法监督机制，建立了认定设区的市地方性法规与省级地方性法规效力的特殊规则。无论是事前防范的批准机制，还是事后监督的改变、撤销机制，其依据和标准都是设区的市地方性法规是否合法。那么，如何认定设区的市地方性法规是否合法呢？根据立法法第七十二条、第九十六条的规定，大致包括主体合法、权限合法、内容合法、程序合法等方面。其难题在于，应当“合”哪些“法”，换句话讲，必须明确哪些法是评判设区的市地方性法规是否合法的依据。就本文论及的问题而言，必须明确省级地方性法规是不是设区的市地方性法规的制定依据，如果是，则表明省级地方性法规的效力高于设区的市地方性法规，如果否，则须重新审视二者之间的效力关系。

关于省级地方性法规是不是设区的市地方性法规的制定依据，是不是其上位法，如前所述，一直以来都有争议。笔者认为，根据立法法第七十二条的规定，答案是肯定的。理由很简单，立法法第七十二条第一款规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”第二款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”无论是理论界还是实践中，均根据该条第一款认为宪法、法律、行政法规是省级地方性法规的制定依据，是其上位法，而对第二款中的“本省、自治区的地方性法规”是否是设区的市地方性法规的制定依据、是否是其上位法却有不同的理解。同一个条文，同样的“在不同……相抵触的前提下”的表述结构和用语，为什么第一款中的“宪法、法律、行政法规”是省级地方性法规的制定依据、是其上位法，第二款中的“宪法、法律、行政法规”是设区的市地方性法规的制定依据、是其上位法，为什么紧跟“宪法、法律、行政法规”之后的“本省、自治区的地方性法规”就不是呢？据此，笔者认为，省级地方性法规是设区的市地方性法规的制定依据，是其上位法，省级地方性法规的效力高于设区的市地方性法规。

三、设区的市地方性法规与省级地方性法规不一致时的具体适用

关于设区的市地方性法规与省级地方性法规适用的争议，都以效力作为具体适用的判断标准。通过对二者效力的比较分析，可知省级地方性法规的效力高于设区的市地方性法规。那么，是否在二者不一致时均优先适用效力高的地方性法规呢？效力大小是判断具体适用的唯一标准？

（一）法律规范不一致时的适用原则

在统一多层次的中国特色社会主义法律体系内，由于法律规范制定主体、地位及制定时间等的不同，法律规范之间时常会出现不一致的情形，给适用带来困难。为此，立法法规定了适用的一般原则：一是上位法优于下位法。如第八十八条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。第八十九条规定，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。二是根本法优于普通法。如第八十七条规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。三是新法优于旧法。如第九十五条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。四是特别法优于一般法。如第九十五条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。除了这些基本原则之外，对于一些特殊法律规范冲突，立法法也作了具体规定，比如第九十四条，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

设区的市和省级地方性法规都是我国法律体系的重要组成部分，出现不一致时一般也应当遵循以上适用原则。但是，由于适用范围、制定时间先后顺序等的不同，加上设区的市地方性法规都是经过省级人大常委会批准的，因此当二者的规定出现不一致时具体如何适用，不能一概而论，而应具体问题具体对待。

（二）设区的市地方性法规与省级地方性法规“不一致”的含义及其成因

如前所述，有观点认为，如果设区的市地方性法规出现与省级地方性法规“不一致”的情形，就是对省级地方性法规的“抵触”。这种观点显然把“不一致”和“抵触”的含义相等同，认为“不抵触”就应该是“相一致”。[3]但是，如果要求设区的市地方性法规一律要与省级地方性法规的内容相一致，设区的市地方性法规还有存在的必要吗？

1.“不一致”的含义

笔者认为，“不一致”的含义是指“不同”即存在“差异”，这种差异包含但不限于矛盾和冲突，也存在仅只是不同但不矛盾和冲突的差异，所以“不一致”的概念外延和内涵都大于“抵触”，不一致的情形包含但不限于抵触。所以设区的市地方性法规出现与省级地方性法规“不一致”的情形时，按照不一致的内容是否包含有矛盾和冲突，具体分为两种情况，一种是和省级地方性法规抵触的情况，另一种是和省级地方性法规不抵触的情况。通过对“不一致”含义的分析，我们认为，设区的市地方性法规在一定范围内是可以与省级地方性法规“不一致”的。

2.“不一致”的成因

造成设区的市地方性法规与省级地方性法规“不一致”的原因，大致有三个方面。一是立法时间不同。当设区的市地方性法规制定在前，而省级地方性法规制定在后，先制定的设区的市地方性法规完全有可能与后制定的省级地方性法规不一致。二是立法主体理解和认识上的差异。设区的市在制定地方性法规时，由于主观认识差异、法律理解不同等原因，导致其制定的地方性法规和省级地方性法规出现不一致。三是管理地方事务的需要。这属于一种法定范围内的“不一致”，是设区的市地方性法规存在的重要依据，也正是在国家统一完整的法律体系内赋予地方行使立法权的重要原因。之所以修改后的立法法要普遍赋予设区的市地方立法权，就是要适应改革和发展的需要，使情况千差万别的全国各地能够发挥各自的积极性和主动性，立足地方实际根据自身需要来制定突出地方特色的地方性法规，以更好地管理地方的具体行政事务。

（三）设区的市地方性法规与省级地方性法规不一致时的具体适用

1.内容相抵触的违法情形

设区的市地方性法规出现了内容相抵触的违法情形，按照“上位法优于下位法”的效力原则适用。如果设区的市地方性法规制定在前，省级地方性法规生效后，优先适用省级地方性法规，设区的市人大及其常委会应当及时废止该法规或者修改相抵触的内容。如果设区的市地方性法规制定在后，按照立法法规定，省级人大常委会对报请批准的地方性法规不予批准。已经批准的，应由省级人民代表大会改变或者撤销。

2.内容不相抵触的合法情形

设区的市地方性法规出现内容不相抵触的合法情形时，按照“特殊优于一般”的效力原则适用。立法法规定省级人大常委会对设区的市地方性法规仅进行合法性审查，在法定范围内出现不一致情形，即使设区的市制定地方性法规在先，省级地方性法规生效后市级地方性法规的不一致的内容也继续优先适用。设区的市制定地方性法规在后时，省级人大常委会审查时更应严格按照法律规定，对合法的不一致内容予以批准通过，生效后优先适用设区的市地方性法规。

[1]尹婷婷.行政审判中的“较大的市地方性法规”[M]//公法研究.浙江大学出版社，2014：82-123.

[2]丁祖年.试论省级人大常委会对较大市地方性法规的批准权[J].法学评论,1990(6):68-71.

[3]全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国立法法释义[M].北京:法律出版社，2015:233.

[4]谢蒲定.上一级人大常委会对下一级人大常委会的监督，联系与指导研究（上）[J].人大研究，2010(1)：12-16.

Authority and Application of Provincial Local Decrees and Local Decrees enacted by Cities with Districts

Chen Yuanting
(Standing Committee of People’s Congress of Zunyi,ZunyiGuizhou,563000)

There has always been dispute concerning the relation between authority of local decrees enacted by cities with districts and authority of provincial local decrees.In spite of the regulations made in The Legislation Law of the People’s Republic of China,there is still different understanding towards the issues both in theory and in practice.Correspondingly,there is divergence concerning the application where conflicts exist.This article briefly discusses the relation between the two kinds of decrees and makes suggestion concerning the application in case of conflicts.

local decree；authority；comparison

D921.11

A

1008-780X（2016）05-0035-04

2016-09-05

陈源婷（1983-），女，汉族，贵州遵义人，法律硕士，遵义市人大常委会法制工作委员会工作人员。