情谊行为的认定及情谊侵权责任研究

邓晶宜

(青海民族大学　法学院，青海　西宁　810000)

情谊行为的认定及情谊侵权责任研究

邓晶宜

(青海民族大学法学院，青海西宁810000)

[摘要]情谊行为，又名为好意施惠、施惠关系等，是指行为人为增进与他人间情谊而作出的不受法律拘束的利他行为、情谊行为的特征在于其无偿性、无私性和当事人达成合意时的不受法律约束性。情谊行为的类型包括含有情谊因素的法律行为、纯粹情谊行为以及模糊情谊行为。在判断某一行为是否是情谊行为时，可以借鉴主观标准说、客观标准说以及其他相关因素来进行综合判断。情谊侵权损害赔偿的请求权基础是侵权而不是契约，情谊行为的侵权责任也可以适用约定排除规则和法定排除规则。

[关键词]情谊行为；请求权基础；侵权责任

一、情谊行为概述

(一)问题的提出

情谊行为与“自然债务”“无过错责任”一样，本身并不是统一而明确的概念界定，而是对生活中含有多个特征行为的归纳，因无法对该类行为做出精准描述，所以该行为属于集合性的消极概念。“情谊行为”(gefalligkeiten)一词来源于德国的民事判例，指施惠方以增进与对方的情感为目的，无受法律约束之意思而做出的无偿利他行为。通常情谊行为是不受法律拘束的社会交际层面的行为。那么什么样的行为属于情谊行为？认定情谊行为的标准是什么？什么情况下情谊行为要受法律调整？情谊侵权中的请求权基础是什么以及在情谊侵权中如何分配责任承担？理论界对此无统一观点，我国法律也无明文规定，造成司法实践中各法院审判不一的情形。本文旨在明确情谊行为的定义，分析情谊行为的类型和特征，阐明情谊行为的判断标准，区分情谊行为与事实行为的异同，指出情谊行为的侵权责任之构成要件以及情谊侵权损害赔偿的请求权基础，并明确情谊行为侵权责任的意定排除和法定排除适用范围，以期完善我国情谊行为理论研究。

(二)情谊行为的定义

情谊行为的文意解释即行为人为增进与他人间的情谊而作出的不受法律约束的无偿利他行为。德国学者梅迪库司将“gefalligkeiten”解释为“当事人没有产生法律后果之共同意思表示的，发生在法律规范层面之外的，社会层面上的行为”[1]34-35。王泽鉴先生认为情谊行为是指当事人以增进彼此间情谊为目的，没有要引起民法上权利义务之意思表示的利他行为[2]。综合国内外学者对情谊行为的诠释，可以概括出情谊行为的内容主要包括：第一，情谊行为是一种利他的、无偿的并以增进彼此间感情为目的的施惠行为；第二，情谊行为是社会交际层面上的行为；第三，行为人没有要产生法律效果的意思，因此区别于法律行为和事实行为。

(三)情谊行为的特征

1.无偿性。情谊行为最主要的特征在于给付的无偿性。情谊行为的无偿性体现为施惠方不需要对待给付而给予对方一定好处，通常是出于增进彼此间情感或社交目的。生活中常见的，如帮室友拿快递，教同班同学写作业，送小孩上学时顺带上邻居家小孩，送朋友去车站等。

2.无私性，也叫做动机上的利他性。情谊行为的利他性表现在施惠人的给付行为以使对方受益为主要目的，即行为人的无偿给付常伴随着动机上利他性，如免费用自家车送朋友回家，请朋友来家中过节日，代邻居暂时看管宠物等，行为人是出于增进彼此间的感情亦或者是出于服务他人的目的而作出的非利己行为。

3.合意的非拘束性。此处的合意与法律行为中的意思表示一致的合意不同，这里的合意有“同意”之意，即施惠方同意作出一定的利他行为，受惠者也同意接受对方的利己行为，但情谊行为当事人在达成施惠和受惠意思时不存在要受法律拘束之意思。

二、情谊行为的类型

日常生活中，情谊行为是比较普遍的。通说认为，情谊行为包含广义情谊行为和狭义情谊行为两类，广义情谊行为包括含有情谊因素的法律行为、模糊情谊行为和纯粹情谊行为，其中狭义情谊行为指模糊情谊行为和纯粹情谊行为。

(一)含有情谊因素的法律行为

含有情谊因素的法律行为，指行为人做出的带有情感因素的法律行为。基于商品经济中的等价交换原则，通常人们作出的行为是以得到有偿回报为目的的法律行为，但在中国这样一个重视培养各种人际关系的情感社会里，也存在很多出于良好动机而无偿为他人带去利益的法律行为，如我国现行《合同法》中规定的无偿运输合同、无偿借款合同、无偿保管合同、无偿委托合同和赠与合同等，这些都是含有情谊因素的法律行为(含有情谊因素的合同)，一方面这些行为具有合同的法律性质，另一方面又含有帮助他人、无偿给付他方一定利益的情谊因素。

(二)纯粹情谊行为

纯粹情谊行为是施惠人没有受法律约束的意思，纯粹以增进彼此间情谊为目的或者出于道义、伦理而做出的利他行为，梅迪库斯称这样的行为是“没有疑问的情谊行为”[1]67-68。如帮朋友带小孩，免费让同事搭顺风车，邀请朋友吃饭，这样的纯粹情谊行为仅仅属于社会交往或日常生活的行为，通常不形成法律上的权利义务关系，不需要法律直接调整，法律也无从调整。在纯粹情谊行为中，即使一方没有履行承诺的行为，另一方至多能给予一些道德上的谴责，无权要求没有实施承诺的一方承担责任，而没有实施承诺的一方至多也就遭受信用度的下降。如果一方当事人以损害另一方利益为目的，如假意邀请对方聚餐让其花费较大成本，受有损害者可以依照《民法通则》中的善良风俗原则来提起侵权之诉。

(三)模糊情谊行为

所谓的模糊情谊行为，是指游离于纯粹情谊行为和法律行为之间的行为。情谊行为本身是属于社会层面上的行为，但这并不代表其完全不受法律约束，一旦某一情谊行为损害了对方利益，就属于法律的调整范围了。实践中，一些人出于施惠的目的而无偿做出使他人受益的行为，但行为结果却与期望相悖，不仅没有使对方得益反而造成对方人身损害或财产损失，此时的情谊行为就不再是纯粹情谊行为而转化为模糊的情谊行为了。如甲主动帮朋友接送孩子，由于甲粗心大意，小孩在回家途中被路过车辆撞伤，该例中，甲帮朋友接送孩子属于纯粹的情谊行为，当该情谊行为造成对方利益损害时，就转化成了模糊情谊行为，进而需要用法律手段来调整双方的关系了。

三、情谊行为的判断标准

在司法实践中，为了对案件正确定性并作出恰当处理，我们可以借鉴德国民法判例中的主观判断标准学说和客观判断标准学说来判断某一行为是否为情谊行为。在客观标准学说中，主要结合一些相关因素，如事物的性质、行为目的以及原因，法益的经济价值，当事人间的关系，当事人的利益状况和执行事务的潜在风险，行为是有偿还是无偿等因素来加以判断。

(一)主观判断标准

在德国民法理论和司法实践中，首先创立并使用的是主观标准学说。德国联邦最高院在1956年的一个判决中写道，“一个含有情谊或施惠因素的行为，只有给付者在作出给付行为时有意使该行为获得法律上之拘束，引起法律上之效果，且接受人在接受此行为时也有此意，则应以法律行为的角度来评价此行为。”[3]44-45这一观点认为，判断一行为属于情谊行为还是法律行为的标准是看当事人是否有接受法律拘束的意思，如果行为人在行为时以明示或默示的方式将该意思表示出来，则应该将此行为归入法律行为范畴，反之，则应该归入情谊行为范畴。这一标准自德国最高院公布后就受到学界的强烈批评，将其评价为是一种“不切实际的拟制”。反对该观点的学者们认为，行为人在作出情谊行为时通常不会考虑其行为要受到或将会受到法律约束。本文认为这一主观判断标准学说太过于片面和笼统，不能仅根据当事人的法效意思来判断某一行为属于情谊行为。毕竟在大多数情况下审判者是不能正确判断当事人的内心真实情况的，甚至在当事人达成协议或作出情谊行为时也根本没有考虑法律层面上的问题。

(二)客观判断标准

客观标准说也被称为规范性标准学说。客观标准学说是指在不能认定当事人是否有受法律约束的意思时，应当依据善良风俗、诚实信用、利益衡量等民法原则，结合事物的性质、行为目的以及原因，法益的经济价值，当事人间的关系，当事人的利益状况和执行事务的潜在风险，行为是有偿还是无偿等客观因素加以考量来判断某行为是否为情谊行为。实践证明，这一客观标准学说很大程度上弥补了主观标准学说的不足。

1.事物的性质、行为目的以及原因。不同事务性质，行为目的和事情原因对判断是否是情谊行为有着重要影响。如在多人同乘一车的行为中，不同的行为目的，行为起因导致行为的性质不同。当甲出于与乙关系好且顺路，每天下班都让乙乘坐自己的小轿车回家且不收取任何费用或者象征性的收取一小部分费用时，这样的行为属于情谊行为。但是，如果甲乙为了节约油费和汽车的损耗以及个人体力，约定轮流交燃油费，轮流开车上下班或旅游，这样的行为就应该被认定为是法律上的合同而非情谊行为。

2.法益的经济价值。根据我们的生活经验来判断，有较大经济意义或价值的行为常被判断为法律行为，如邻居甲自愿替乙管理乙的汽车这样的具有较大经济价值的行为。德国司法界在这样的一系列涉及汽车或房屋的重大财产案件中，都认定其是法律行为，即认定为是委托合同或保管合同，而非一般意义上的情谊行为[4]54-55。对于具有较小经济意义的事务或行为，如帮邻居收衣物，帮同事拿快递，送朋友去火车站等，这些涉及较小经济价值的行为常被看作是情谊行为。

3.当事人间的关系。情谊行为的本质特征是为了促进与他人间的情谊而无偿作出的利他行为，也有期待互相扶持和互帮互助的目的。大部分的情谊行为是发生在亲人、同事、朋友、邻居、亲戚等存有一定人际关系的人们之间，当然，同事、朋友、邻居、亲戚之间也会产生合同关系，同样，陌生人间也能有情谊行为。当事人间关系的亲疏对判断其有无受法律约束的意思也有较大影响。

4.当事人的利益状况和执行事务的潜在风险。如果相关法益有重大价值，超出当事人的利益状况，可能给当事人造成巨大利益损失，在当事人认识到这些风险因素后仍然为该行为的，则可以认为双方当事人是有受法律约束的意思。反之，当事人没有认识到执行某一事物存有较大风险以及可能造成较大的损失，出于情谊因素而为该行为，通常应该认定为情谊行为。在德国的“摸彩共同体案”[4]87-88中，这一客观判断标准得到了充分的诠释。

德国著名的“摸彩共同体案”中[4]102，甲乙丙丁戊五人约定组成一个摸彩共同体，由甲每周收齐购买彩票的费用并购买特定的彩票。有一次甲忘记购买那组特定彩票而错失中大奖，导致五人损失10550马克。乙丙丁戊起诉甲要求甲赔偿本应该中大奖的损失，考虑到双方当事人的利益状况和该事务的潜在风险，联邦最高法院认为，由于甲是无偿履行该事务，对于一个理性人来说，在没有事先明确责任分配且该行为存有过高的经济风险的情况下，可以推定行为人是不具有受法律约束之意思。因此，联邦最高法院合理的否定了此行为属于委托合同的请求而将其认定为情谊行为。

5.行为是有偿还是无偿。如果当事人间的行为是有偿的，通常是存有受法律调整之意思；如果当事人间的行为是无偿的，通常被认为是没有要受法律拘束之意思。但是，行为的无偿性只是情谊行为的一项重要判断标准并非唯一判断标准。法律中也有很多无偿合同，如无偿客运合同、无偿委托合同以及赠与合同等，虽然是无偿的，但仍属于法律行为，非情谊行为。

四、情谊行为与相关行为的区分

(一)情谊行为与法律行为的区分

我国法律中采用的是民事行为和民事法律行为这两个概念，没有法律行为这一说法。法律行为一词起源于《德国民法典》，著名学者萨维尼为其下的定义是“行为人为成立，变更或消灭某一法律关系而做出的意思表示行为”[3]21-22，意思表示是法律行为中的核心构成要素。也就是说，法律行为成立的条件必须满足。第一，必须是出于人们的作为和不作为。第二，必须是基于当事人的意思表示且有一定的外部表现，仅存于内心的活动不产生法律上的效果。第三，必须是产生法律效力的行为。而情谊行为的本质特征在于当事人并不想其行为产生法律效力，行为人只是出于增加彼此间情谊之目的而做出某一行为，通常没有考虑要引起法律效果的问题。可见，情谊行为和法律行为有本质区别，情谊行为缺少法效意思，不属于法律行为。

(二)情谊行为和事实行为的区别

事实行为是指行为人实际上没有设立、变更和终止法律关系的意思，依照法律规定，某种行为依然能够产生设立、变更和终止法律关系的法律后果[5]。事实行为是直接依据法律规定而产生法定的权利义务关系，不考虑行为人是否有法效的意思表示。情谊行为和事实行为一样，当事人都没有要受法律拘束之意思，但是，事实行为中对当事人的法律效果采用的是法定主义的调控方式，不论行为人是否愿意，法律已事先预定了行为后果。在情谊行为中，法律并没有事先设定双方的权利义务。因此，情谊行为也不是事实行为。

(三)情谊行为与准合同行为的区别

准合同是指虽然当事人间没有订立合同，但是依据公共政策或公平原则强加给当事人一定权利义务，形成与订立合相同法效的情形。大陆法系中的准合同主要包括无因管理和不当得利两种。

无因管理是指无法定或约定义务，为避免他人利益遭受损失而帮助他人管理事务的行为。无因管理的目的在于调和“禁止随意干涉他人事务”与“奖励人与人之间互帮互助”的矛盾[6]99。无因管理和情谊行为都是出于某种利他目的而服务他人，但二者有着本质区别，无因管理中，管理人在作出管理行为时没有和对方提前达成管理事务的合意，而情谊行为中，施惠人在施惠时已经与受惠人达成了合意，受惠人也知晓施惠人的施惠行为。无因管理中并非完全是无偿的，管理人有权主张对方支付自己因管理而支出的必要费用，而情谊行为通常是完全无偿的。

不当得利是指行为人没有合法根据，使他人权益遭受损失而使自己获利，依照法律规定不当得利人应将其获得的不当得利予以返还的情形。不当得利的本质特征在于一方获得利益，另一方受有损失，获得利益和受有损失之间存有因果关系，没有合法根据。显然，情谊行为中也有一方受益的情况，但是通说认为，施惠人的付出不应该被看做是一种法律意义上的“损失”，只是作出一定行为的必要损耗而已[7]。而且，不当得利中不当得利人没有合法根据，使他人权益遭受损失而使自己获利，是要受到法律和道德负面评价的情形，但情谊行为中，施惠人对相对人的帮助是出于自愿无偿的，表现为人与人间的美好互助品质，是受法律和道德积极肯定的行为。

五、情谊行为引发的侵权责任分析

情谊行为中，常会出现情谊侵权行为，如帮邻居照看小孩却让小孩烫伤或摔伤。情谊侵权行为的行为人即可以是受惠人也可以是施惠人。当受惠人给施惠人造成损害的，因为受惠人只是被动获得好处的一方，与一般侵权行为中的侵权人一样，直接适用《侵权责任法》的相关规定即可。相反，当施惠人在情谊行为中给受惠人造成人身或财产损害的，鉴于施惠人在作出施惠行为时出于利他动机且没有要受法律拘束之意思等因素，有必要对施惠人的侵权责任作出特殊规定。

(一)侵权损害赔偿之请求权基础

请求权是指物权、债权、人身权等权利受到或可能受到侵害时，有权要求他人为或不为一定行为的权利。在民事诉讼法中，当事人的诉讼主张能否得到法院支持，要看其请求权是否存有实体法上的依据。因此，明确情谊侵权行为的损害赔偿责任，必须先明确情谊侵权损害赔偿的请求权基础。

1.是契约？含有情谊因素的法律行为因为本身属于法律行为范畴，要受到法律调整，因此当然属于契约，产生契约上的请求权。狭义的情谊行为，即纯粹的情谊行为和模糊的情谊行为，因为不属于法律行为，也就不可能产生契约上的请求权。根据前面的讨论可以知道，情谊行为也不属于无因管理和不当得利，因此也不产生无因管理和不当得利上的请求权，也就是说狭义的情谊行为无契约上的请求权基础。

2.是侵权？我国学界对侵权行为还没有统一的概念界定，通说认为，侵权行为是民事主体违反法定或约定义务，侵害他人权益，依法应当承担民事侵权责任的行为。狭义情谊行为的施惠人给受惠方造成损害的，受惠方是否有民法或侵权责任法中的请求权？我国《民法通则》第106条规定：“公民，法人因过错侵害国家，集体，他人人身和财产权益的，应当依法承担责任，没有过错的，如果法律规定应当承担责任，也应当承担民事责任。”[8]178我国《侵权责任法》第2条规定：“侵犯公民民事权益的，应当依照本法承担责任。”[8]202显然，狭义情谊行为的施惠方因其行为侵犯了受惠方合法权益的，受惠方可以依照《民法通则》和《侵权责任法》的规定请求施惠方承担相应责任。因此本文认为，情谊侵权行为的损害赔偿存在有《侵权责任法》上的请求权基础。

(二)情谊行为的侵权责任之构成要件

法学界普遍认为，成立一般侵权责任必须同时满足主观要件和客观要件，即主观上要有过错，同时，在客观上要有侵权行为和损害事实以及侵权行为和损害事实之间有因果关系。狭义情谊行为之侵权责任构成要件与一般侵权行为之责任构成要件相同，必须同时满足以下四个构成要件，即施惠人要有主观过错，有侵权行为，存在损害事实，侵权行为和损害事实间存有因果关系。但是必须明确的是，狭义情谊行为中侵权责任构成要件的过错，不应该是故意，而是过失，包括轻过失和重大过失。原因在于情谊行为是为了帮助他人的施惠行为，行为人不可能明知其行为会损害他人权益而故意为之或者事先存有损害他人权益的目的，否则就不会被认定为情谊行为了。在这一点，不同于一般侵权责任的构成要件。

(三)情谊行为侵权责任之排除

1.约定排除。根据民法的意思自治原则，双方当事人可以在法律允许范围内事先对侵权责任的承担问题达成约定。那么在情谊行为中是否也可以约定排除或减轻责任？王泽鉴先生认为[6]121-122，当事人在情谊行为中也可以以约定的方式排除其以后可能要承担的责任，但是，对重大过失引起的侵权责任不能预先予以排除。笔者也赞同该观点，尽管情谊行为中的施惠人在施惠时并没有要受法律约束的意思，但不妨碍当事人事先约定排除可能出现的侵权责任。当然，该侵权责任的约定排除不得有违善良风俗和公共秩序等民法基本原则，也不得违反法律的强制性规定。

2.法定排除。法定的侵权责任排除事由，是指造成损害一方可以根据法律规定主张其有免除或减轻侵权责任的事由。通常我们认为正当防卫、紧急避险、自助行为、不可抗力是法定的侵权责任免责事由。我国《民法通则》第128条、第129条、第107条依次规定了正当防卫和紧急避险以及不可抗力属侵权责任的法定免责事由，自助行为虽无法律明文规定，但与正当防卫和紧急避险一样，是各国普遍认可的免责事由。根据举重以明轻的解释规则，一般侵权责任适用于这四种法定免责事由，那么本身不受法律调整的情谊行为造成侵权的，当然也可以适用这四类法定免责事由排除责任。

参考文献：

[1][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论「M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000：12-13.

[2]王泽鉴.债法原理第一册「M].北京:中国政法大学出版社，2001：132-133.

[3][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论「M].王晓哗，等，译.北京：法律出版社，2003：201-203.

[4]邵建东.德国民法总则编典型判例17则评析「M].南京:南京大学出版社，2005：64-65.

[5]王利明.民法学「M].北京:中国人民大学出版社，2000：78-79.

[6]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社，2003:23-24.

[7]王伟.论情谊行为的法律定位[J].山东理工大学学报：社会科学版，2005(5)：102-103.

[8]江平.民法学「M].北京：中国政法大学出版社，2000：96-97.

(责任编辑：覃华巧)

The Definition of Friendship Behavior andStudy of Tort Liability of Friendship Behavior

Deng Jingyi

(Law School, Qinghai Nationalities University, Xining 810000, China)

Abstract:Friendship behavior is also called helping act, favor-relation or something else to this effect and it is an altruistic behavior without legal binding force that is carried out by the party concerned in order to increase his friendship with others. Friendship behavior is mainly characterized in gratuitousness, selflessness and it is not binding upon the parties concerned when they come to a “meeting of the mind”. Friendship behavior can be categorized into such types as legal act with friendship factor, pure friendship behavior and vague friendship behavior. During the course of determining whether an action is a friendship behavior, it is practicable to refer to subjective assessment standards, objective assessment standards and other relevant factors. The claim basis of friendship infringement damages is tort rather than contract. ?The tort liability of friendship behavior can also be excluded by agreed rules and by lawful rules.

Key words:Friendship behavior; The basic of requesting right; Tort liability

收稿日期：2016-01-25

[中图分类号]D923

[文献标识码]A

[文章编号]1673-8535(2016)02-0033-06

[作者简介]邓晶宜(1990-)，女，湖北孝感人，青海民族大学法学院在读硕士研究生，研究方向：民商法。