香港基本法诉讼的系统案例分析

程洁

香港基本法诉讼的系统案例分析

程洁

［提要］本文以香港《基本法简讯》所载案例为基础，对香港法院适用《香港特别行政区基本法》审理案件的特点及影响进行了系统的内容分析。从样本案例库所反映的情况来看，香港法院基本法诉讼的正当性源于基本法和香港回归后的司法实践，反映出香港司法机构通过积极行使司法权，起到了制约立法机构和行政机构的作用并具有权力扩张的特点。同时，从样本库案例所反映的情况来看，虽然法院对特区立法和行政行为进行了大规模的审查，但最终推翻立法的情况相对较少，并且集中于自始就存在争议的立法或行政决定，反映出司法机构影响政治决策的局限性。

基本法诉讼香港法院特别行政区司法权香港基本法

本文研究的对象是香港法院以香港基本法为依据作出的司法裁决，文章将之通称为香港基本法诉讼。在本文之前，对香港基本法诉讼的研究已经很多。这些研究均意识到香港司法复核①的重要性，并且从不同侧面对其特征和发展给予了分析。②这些研究多数是对个案的分析，即使是案例汇编，也是对香港基本法实施以来多个重要个案的分析③，将每个案例中的相关要素提取出来进行系统分析的研究比较少。个案分析有其重要意义，是普通法案例研究的重要内容。但个案研究也有其局限性，就是有可能以偏概全、过于夸大个案的作用。鉴于以上原因，本文尝试引入对基本法诉讼的系统分析，因为这样的系统分析有可能更客观地显示出香港基本法诉讼的一般规律性和特征。同时，对某一样本案例库的分析，也有可能为既有的个案研究所得出的结论提供补充性的、进一步的佐证，或者引发不同的思考。

一、系统分析方法与基本法诉讼样本库的选择

对香港基本法的个案分析是以往研究香港基本法的主要方法。许多研究即使对多个案例乃至可能搜集到的个案都有所涉及，但是其方法依然是个案分析方法。本文引入的分析方法有别于传统的个案研究，是对司法裁决的内容进行系统分析的研究。这一研究方法的主要特点是，内容是针对特定的案例库，根据特定的研究对象和目标，对案例的判决书进行系统阅读和分析，从而归纳出其特点及意义。对司法意见的系统分析固然是对司法判决进行社会学分析的题中应有之义。不过，传统的法学研究对此方法的应用相对较少，反而是政治学者和社会学者应用较多。④究其原因，在于司法裁决的系统分析法对样本案例的处理基本上秉承“一视同仁”的态度，对所有的样本案例按照同样的尺度和标准进行度量，而传统法学研究则比较关注“界碑性案件”，对此类案件给予更加具体、细致的分析，对其他案件则未予同等程度的关注。⑤

近20年来，对司法意见的系统分析逐渐成熟。特别是法学研究引入司法意见的系统分析逐渐增多⑥，从而使得这一研究方法从内容到形式都具有了独立存在的意义。具体来说，这一研究方法的内容包括如下各方面：

第一，系统的案例选择。传统的个案分析通常是在法解释学意义上进行的，作者按照个人的兴趣选择分析对象，通常不会对其选择某一个案或某些个案进行专门说明，读者只能依赖作者的判断来了解某一个案是否具有指导性案例（leading case）的作用。与此有别，系统案例分析关注个案的可复制性（replicability），通过研究一系列案件中反复出现的特征探寻司法裁决的一般规律。

第二，系统的案例编码。对法律意见书的系统分析要求研究者按照统一的标准、指标或问题对个案进行分析。通常来说这意味着制作统一的编码系统对每个案例进行记录、检验和评估。特定的编码系统使得对个案的分析更加具有客观性，减少了一般个案分析可能带来的随机性。通过系统编码进行的量化分析对于研究某些特定要素的消极意义尤其重要，有助于说明某些个案中出现的情况或问题是否是偶然的（特有的）或者是规律性的。⑦

第三，对案例的量化分析。对案件的内容进行编码，其结果当然就是使得量化分析成为可能。量化分析的优点是能够在计量的基础上给出大的趋势，从而为未来可能作出的裁决提供某种程度的预测。当然其缺点也毋庸讳言：在很多情况下，某些个案具有特殊的意义，发挥了关键的作用，成为法律发展的转折点。而通过计量方法所获得的数据，反而有可能导致对这些特殊情况的忽略。⑧确实，法律的发展有时确实与某些突发性事件有关，这些事件的处理结果改变了既有的轨道或格局。例如，在香港，1999年的吴嘉玲案和刘港榕案可以视为此类案件；在内地，孙志刚案、佘祥林案等都可以纳入这一类案件。然而，司法机构包括其他部门处理的大量案件一般不具有这种突发事件的属性，多数案件的重要性大致相当。因此，研究这些案件的普遍特点与整体趋势，就更有可能反映法律发展的一般特点和方向。换言之，对系统量化分析的批评确实显示出系统分析的局限性，提醒我们系统分析不是唯一可取的分析方法。但用于观察司法机构处理基本法诉讼的常规做法，系统分析仍然是更具有客观性的分析工具。

本文的分析对象样本库来自于香港律政司编辑出版的《基本法简讯》2000-2007年第1-10期所载的基本法诉讼案例。⑨《基本法简讯》作为公开的出版物，至少代表了香港特区政府的法律部门对相关案件重要性的肯定。同时，这些案例发生的时间都在吴嘉玲案⑩之后，虽然也引发了一些争议，但是没有引发吴嘉玲案那样大的争议，从而比较适合系统分析。所选样本库案例一共33起，它们对基本法40多个条款进行了解释及适用，数量不算特别多，但是多数由香港特区终审法院裁决，较之单独分析某一起或几起终审法院的典型案例相比，显然更有可能反映香港司法机构特别是终审法院处理基本法诉讼的特点。

本文对样本案例的编码设计主要包括如下六个方面的要素：（1）案件的审理法院（高等法院原讼庭、高等法院上诉庭、终审法院、其他法庭）；（2）诉讼中法院审查的对象（立法、行政、司法）；（3）审查依据及援引的基本法条款；（4）法院援引基本法时对解释方法的专门说明；（5）法院判决援引或参照的基本法之外的其他依据（内地法律、外国司法裁决、学理或原则）；（6）审查对象是否被法院裁定违反基本法（维持、推翻或其他）。通过对个案进行上述六方面的统计，文章进一步对基本法诉讼存在的正当性、司法解释的方法及基本法诉讼的实际影响进行了分析。

必须指出的是，受到研究时间和能力的限制，本次研究的样本库仍然是局部的，只是对香港特区政府律政司已经出版的《基本法简讯》所载案例的分析。因此，所有的结论均是就这一样本库的观察得出的。不过，如果这一项研究有可能带来新的启发，那么基于同样的方法而将样本库进一步扩展到全部涉及基本法的案件，是完全有可能的。

最后，除了研究方法上的说明，也希望在此对本文的题目进行说明。本文没有采用研究基本法一般所使用的“司法复核”或“违宪审查”的概念，而是采用了“基本法诉讼”这一概念，既有理论上的考虑，也有比较特殊的考虑。第一，基本法诉讼意味着特区法院援引基本法审查立法或行政行为的司法过程。较之于“司法复核”和“司法审查”这两个香港和内地对英文“judicial review”的中文译名，基本法诉讼更加直接明确，不容易引起歧义。第二，基本法诉讼的概念具有普适性，既可以用于描述香港的司法复核，也可以用于描述澳门的类似的司法过程，而司法复核则主要是一个普通法上的概念。第三，基本法诉讼这一概念的外延也比较清晰。除了“司法复核”和“司法审查”之外，香港的司法机构也采用“违宪审查”（constitutional review）这个概念来描述涉及基本法的司法过程。但是，“宪法”在国家范围内有其特定的含义，具有唯一性，采用“违宪审查”的概念有可能导致误读，以为香港和澳门的司法机构也可以审查一般立法是否符合国家的宪法。虽然基本法在香港也被昵称为“小宪法”，但这只是一种非正式的表达，而正式表达时不应使用这种说法，因为这有可能导致国家宪法与基本法关系的混淆。基于上述原因，本文采用了基本法诉讼这一表述，并认为这一表述值得获得普遍的适用。

二、香港基本法诉讼的基本特点

按照上述六项编码对样本案例进行归纳，2000-2007年的基本法诉讼案件有如下特点：

第一，从案件审理的法院来看，33起案件中，多数由终审法院终审，反映了基本法诉讼的重要性。其中，由高等法院原讼庭终审的案件5件，由高等法院上诉庭终审的案件4件，其余24件均为上诉到终审法院的案件。基本法诉讼涉及宪制性的重大问题，当事人最终上诉到终审法院并不令人感到意外，但也有一些案件由高等法院原讼庭或上诉庭结案，这也从一个侧面表明了，特区一般法院对于审理基本法诉讼案件是存在共识的：即使涉及基本法问题，也无须件件上交终审法院解决。换言之，特区的基本法诉讼是分散式的而非集中式的。

第二，以司法审查的对象不同反映出的案件类型来看，33起案件中，21起是对于特区立法是否符合基本法的审查，9起涉及行政机构的决定、附属立法及特首专项决定，1起为法院基于普通法做出的决定，另有3起属于法定机构做出的具有立法性质的部门规定⑪。单纯从审查对象来看，明显可以反映出香港权力分立与司法机构对立法权和行政权的制约。

第三，从法院审查的基本法依据来看，33起案件涉及基本法41项条文，这些条文的分布，如果以章节论，包括涉及第一章总则部分的6项条文，涉及第二章中央与特区关系部分的3项条文，涉及第三章居民基本权利和义务的9项条文，涉及第四章政治体制的18项条文，涉及第五章经济部分的3项条文，涉及第八章基本法的解释和修改的1项条文，涉及附则部分的1项条文。单纯从条文的适用来看，既可见基本法诉讼涉及的事项范围非常广泛，法院的审查范围也比较宽泛，同时也显示出基本法诉讼与其他地区的宪法诉讼的一个相似点是处理不同部门之间的权力关系，而非仅仅是保障基本权利。这从基本法诉讼涉及政治体制部分的条文多于涉及公民权利部分的条文可见一斑。

第四，从法院对基本法的解释方法来看，虽然早在马维騉案和吴嘉玲案中，法院就一直强调其目的论的解释方法，但是从案件反映出来的情况看，法院对案件所涉及的基本法条款的解释虽然以目的解释为主，但也不限于目的解释，它还包括上下文解释、对维护权利条款的宽泛解释及对限制权利条款的限缩解释、归谬法解释等。例如，法院在林光伟案⑫和洪灿华案⑬中采用了所谓的补救解释方法，使得法院在实践中可对条文进行补充、限缩或扩张性的理解。

第五，从法院在审理案件时所援引的基本法之外的依据来看，其中出现最多的是英国的判例，包括1997年香港回归前的英国上议院判例和枢密院判例，也包括1997年之后的英国判例。其次，欧洲人权法院的判例被援引的频率也很高，包括欧洲人权法院所适用的自主空间理论等出现了很多次。此外，加拿大、巴基斯坦等国的案件也援引过。就全国性法律而言，对于全国人大常委会1999年对基本法第22条和24条的解释的援引较多，宪法的相关条文也被援引过，目前已经收录的案件较少或没有援引过国家的其他法律。另外，中英联合声明也被援引过。

基本法规定，香港法院在审理案件时，其他普通法适用地区的判例也可以作为参考（第84条）。但是，香港法院显然较少参考同样作为普通法地区的美国的判例，而更多地是参考了英国、英联邦国家以及欧洲人权法院的判决。这可能显示出，香港虽然已经回归祖国，但是鉴于香港的普通法传统来自英国，因此法院在进行裁决的时候仍然延续了其对英联邦国家判决的依赖。此外，香港终审法院的法官除了常任法官之外，还有近20位非常任法官，这些法官基本都来自英联邦国家，因此法官在裁判时援引英联邦国家的判例较多也可能有其自身知识和经验上的限制。但是，香港法院对欧洲人权法院判例的多次援引又在很大程度上表明，香港司法机构对于其可以援引和参照的对象拥有很大的主动权。

第六，从33起基本法诉讼的审理结果来看，共有9起案件的终审判决认定既有的立法、行政决定或其他规定违反基本法，24个判决则认定既有立法或决定符合基本法。在9个确认违反基本法的判决中，有1个是针对法定机构的自治性规定⑭，2个是针对行政机关的规定或决定，有7个判决则是针对香港立法会的立法（其中一起案件同时推翻了立法会的立法和特首发布的规定）。从制约立法权和行政权的角度来看，香港的司法机构显然发挥了积极的作用。

三、基本法诉讼对香港特区宪制格局的影响

香港特区法院审理的大量基本法诉讼案件对特区既有的宪制格局产生了潜移默化的影响，使得香港的政治体制设计的行政主导体制被削弱了。一些具有争议性的政治议题开始透过司法过程解决，或者潜在地成为法院审理的对象，司法机构的地位较之回归前更加显要。另一方面，对特区基本法诉讼的定量分析也显示，这一特点也许与司法过程自身运行的特点有关，但也不排除作为本文分析对象的样本库（较小）不能完全反映特区基本法诉讼的可能性。当然，从比较的角度来看，香港基本法诉讼的上述特点与其他法域的违宪审查实践有相似之处。

首先，基本法诉讼的存在现实地影响了香港基本法所确立的权力格局，强化了司法对行政和立法的制约，削弱了“行政主导”体制。基本法实施前，有一种公认的观念认为香港的政治体制是行政主导体制。该体制被视为具有香港回归前总督制的重要特点，虽然基本法没有“行政主导”四字，但是通篇都强调了特区行政首长和行政机构在立法和决策过程中的主导地位。随着基本法诉讼的滥觞，多项行政权力因司法复核而受到限制⑮，特区行政首长的权力也受到更多制约。加之立法会积极行权，通过抵制政府议案、对主要官员的不信任案等方式向政府施加政治压力，使得立法会的权力也不断扩张，这些因素共同导致行政主导体制的弱化。⑯

其次，基本法诉讼在提升司法机构地位的同时，也将司法机构卷入政治纷争过程。基本法诉讼涉及的政治问题有些是直接的，有些是间接的。例如，当法院审查特区立法与全国人大或其下属委员会相关决定时，直接引发了法院对政治机构决定的二次审议。还有一些案件虽然不是直接针对政治机构，但是却有重大的政治意义。此类案件如杨美云案⑰，梁国雄诉立法会主席案（涉及议员誓词是否可以剔除效忠国家的内容）⑱等。此外，对于某些争议性的政治议题，存在不同看法的政治势力通过提起司法复核或宣称要提起基本法诉讼，对既有的政策或立法构成了政治压力。司法独立是香港基本法的一项基本原则，也是香港社会引以为傲的法治传统的重要表现。司法独立既有司法机构在人事上独立于政治机构的含义，也有司法裁决独立于个人或利益团体利益诉求的含义。但是，法院在审理涉及基本法的案件时，不但不可避免地介入了政治议题，法官的个人偏好也开始为博弈各方所关注。⑲当然，有关司法审查制度与“政治司法化”和“司法政治化”之间的关系的讨论是一个专门的研究课题，⑳这里不再赘述。

另一方面，对特区基本法诉讼的作用也需要客观看待，以便更加全面地认识基本法诉讼对特区宪制的影响。首先，从规范的意义上看，基本法诉讼存在的合理性就在于其对特区立法或行政决定的二次审查作用。内地的行政法规和其他地方性立法都需要提交全国人大常委会备案审查，这是为了防止行政法规或地方立法越权或违法而设定的二次审查。基本法虽然要求特区立法会也向全国人大常委会备案，但是全国人大常委会的发回权是关于涉及中央管理的事务及涉及中央与特区关系的立法。对于特区自治范围内的立法缺乏二次审查，对特区行政决定也缺乏二次审查。因此，从基本法的规定来看，确实存在需要对特区自治范围内的立法是否合乎基本法进行审查的空间。基本法虽然没有明确授权特区法院行使司法审查权，但是也没有明确禁止或专门授权其他机构行使该项审查权。而全国人大常委会对特区法院解释基本法的授权，也支持特区法院可以审查立法是否合乎基本法的推定。当然，更进一步的论证还可以从人权保护，特别是防止多数人暴政的角度支持基本法诉讼存在的合理性。㉑

不过，从基本法诉讼的实际效果来看，其对立法和决策的实质性约束没有想象中那样大。为了更好地认识基本法诉讼的实际效果，本文借鉴了美国学者罗伯特·达尔对美国联邦最高法院违宪审查的分析方法，借此衡量香港司法机构通过基本法诉讼对立法和决策的实际影响。达尔的分析方法如下：他对美国1787年立宪到1953年这167年间美国最高法院推翻国会立法的情况进行了统计。结果发现，美国联邦最高法院在167年间（通过78起个案）共推翻了86项法律条款。这一数字看上去蔚为壮观，但是对此86项法律条款进行研究的结果发现，这些立法似乎普遍属于国会以微弱多数通过的立法。从来没有主要立法被法院推翻的经历，并且如果立法被推翻后国会坚持制定类似的立法，最终法院会做出让步。㉒换言之，按照这一实证研究，美国法院虽然被视为最具有能动性的违宪审查法院，但是其对立法和决策的实际影响其实是有限的。

以下是将达尔的方法应用到香港基本法诉讼之后观察到的结果。样本案例中共有9起案件确定立法或其他规定违反基本法，9起中有7起案件的判决确认立法会立法违反基本法。以7/33计算，这个比例是比较高的。不过，如果仔细研究7起案件所推翻的立法，则情况又有不同。这7起案件推翻的立法如下：1.一名律师诉香港律师会及律政司司长一案推翻了《法律执业者条例》第13（1）条有关律师协会终局裁决权的规定；2.邱广文及另一人诉保安局局长推翻了《刑事诉讼程序条例》67C条有关特首为某些犯罪确定刑事处罚的规定；3.庄丰源案推翻了《入境条例》不承认父母双方均不属于香港永久居民而本人在香港出生的中国人获得永久居留权的相关条款；4.Prem Singh诉入境事务处处长推翻了《入境条例》附表1（3）c及（5）b条；5.梁威廉诉律政司司长案推翻了《刑事罪行条例》第118C条针对同性恋者的歧视性条款；6.古思尧及另一人诉香港特别行政区长官推翻了《电讯条例》第33条（同时推翻了特首做出的《执法（秘密监察程序）命令》）有关秘密监听的条款；7.破产管理署署长及破产人陈永兴和破产人林海三的破产案受托人一案推翻了《破产条例》第30（10）（b）（i）条有关破产人离境报告的特别规定。

从被确认违反基本法的立法来看，7起案件中有2起都涉及香港特别行政区临时立法会（简称临立会）通过的《入境条例》，该条例因为由1996年产生的临立会制定，从一开始就引起港英当局和部分法律界人士的不满。㉓其余5项立法中，《电讯条例》第33条虽然在回归前就存在，但与之同时被推翻的《执法（秘密监察程序）命令》因为通过时特首没有征求行政会议的意见，也有争议性。但即使如此，法院在古思尧及另一人诉香港特别行政区长官案中明确宣告《电讯条例》第33条及《执法（秘密监察程序）命令》违反基本法之后，同时又决定该宣告在6个月内暂缓有效。如此一来，实际上给予立法会和行政长官6个月的时间重新修改制定新的立法和规定。

还有4项立法是有关法律职业者条例、刑法、刑事诉讼法、破产法等的有关内容，其中一项涉及程序性问题，即有关律师协会纪律处分是否具有终局性的问题㉔，或者有关特首是否可以决定某一类案件的刑事处分问题。梁威廉案件所推翻的刑事罪行条例涉嫌歧视男同性恋的权利，在很大程度上与香港社会对同性恋的包容度提高有关。虽然立法会尚未修改立法，但是随着社会认知度的提高，这样的立法修订是可以预期的。Prem Sigh一案认为《入境条例》对申请永久居民的外籍人士施加的限制违反基本法，但该法所施加的限制源于对基本法的不同理解，因此根本上不涉及基本权利，而是关乎基本法的解释。法院基于公民权利而否定的唯一的立法其实只有破产管理署署长及破产人陈永兴和破产人林海三的破产案受托人一案所推翻的《破产条例》第30 （10）（b）（i）条有关破产人离境报告的特别规定。法院认为，根据比例原则，这一规定导致永久居民的自由出入境的权利受到了不恰当和不必要的限制。

实际上，在33起案件中，确实存在一些争议性比较大并且很有可能与立法会或其他政治决策者发生重大冲突的案件。特区法院对这些案件的处理反而比较审慎，没有做出违反基本法的宣告。例如，在杨美云及其他人诉香港特别行政区行政长官一案中，法院没有认定《简易程序治罪条例》第4（28）条违反基本法，而是裁定警方的适用不当。同样涉及《入境条例》的Gurung Kesh Bahadur诉入境事务处处长一案中，法院也是仅作出了适用不当的裁决，而没有推翻引起争议的《入境条例》第11（10）条赋予入境事务处拒绝入境的自由裁量权。上文提到的林光伟案和洪灿华案中，申请人质疑刑法所规定的危险药物持有者和仿真武器持有者的反向举证责任条款违反基本法，法院并不赞成对犯罪嫌疑人适用反向举证责任，但是也没有推翻相关立法，而是要求将相关规定解释为较低程度的举证责任要求。

综上所述，虽然特区法院非常积极主动地行使了司法复核权，在33起案件中对40多个基本法条款都进行了解读，但是从结果来看，基本法诉讼更多地使特区法院拥有了二次审查立法的权力，此项权力的程序意义要远高于实质意义。

毋庸讳言，拥有二次审查权的司法机构在未来的基本法诉讼中有可能变得更加积极主动。不过，法院受理案件的“被动性”（passive virtue）决定了，基本法诉讼的主要功能是牵制立法权和行政权，使得立法者和决策者在立法和决策时有所考虑。法院的被动性既表现为受理案件时的被动，也表现为判决执行的被动。毕竟，如果立法者和决策者决意要采取行动回击时，司法机构的作用可能仍然是有限的。这一点在吴嘉玲案和庄丰源案中都有所体现。在吴嘉玲案中，终审法院不但宣告特区《入境条例》的相关条款违反基本法，同时宣称其有权审查全国人大及其常委会的立法行为。全国人大常委会旋即做出反应，强调全国人大常委会对香港基本法的解释权高于特区法院的解释，并且要求特区法院遵从其就同一条款所作的新的解释。这一解释既是对特区法院基本法解释的矫正，同时也无异于一项权力宣告，表明了全国人大常委会在基本法事项上的最终决定权。

在庄丰源案件中，终审法院的判决导致双方父母均为内地人士、除了在香港出生外与香港并无其他关联的人士被赋予香港永久居留权。这一判决否定了立法会的立法与政府的遣返决定。㉕法院判决后，虽然香港立法会修订了《入境条例》相关条款，但是政府方面却开始制定各种规定，限制甚至禁止内地孕妇入境香港生育。可以说，如果基本法诉讼所反映的司法复核结果确实不当或有违社会或政治多数的期待，政治机构完全有可能做出新的决定从而扭转最终的结果。

四、香港基本法诉讼对中央与特区关系的影响

基本法诉讼不但影响了香港本地的宪制格局，也为进一步规范中央与特区关系提供了新的思路和新的问题。甚至可以预见，基本法诉讼引发的中央与地方关系的范式变化，很有可能会对未来的国家治理模式产生影响。

首先，基本法诉讼直接影响了中央与特区关系的互动模式。中国传统的中央与地方关系模式主要是政治性的，特别是基于上下级的行政管理进行互动。1982年宪法对中央和地方之间的立法关系作出了新的规定，使得中央可以通过审查立法的合规性影响地方。基本法的最初制度设计也主要是立法和行政方面的：在立法层面，全国人大常委会接受特区立法的备案并可以通过发回的方式否定特区立法的合法性；在行政层面，特区政府的主要官员由中央政府任命，行政长官要向中央政府汇报工作。基本法虽然规定特区法院向全国人大常委会提请解释相关条款，但是并未规定具体程序。而相关实践无论对香港还是内地，也都相对缺乏。㉖香港回归后，基本法诉讼的发展使得特区法院和全国人大常委会之间产生了多种互动模式。1999年终审法院吴嘉玲案件判决之后，未能主动提请全国人大常委会解释相关条款，全国人大常委会于是根据国务院的提案主动护法。此后，全国人大常委会主动解释了基本法的附件一第7条、附件二第3条与第53条第2款。一直到2011年的刚果金案中，特区终审法院终于主动提请全国人大常委会解释。这些实践不但激活了基本法赋予全国人大常委会的解释权，也激活了宪法赋予全国人大常委会而被长期搁置的宪法性法律的解释权。此项权力的启动，不但对基本法实施至关重要，也为我国宪法的实施注入了活力和可能性。

第二，基本法诉讼提出了一个重要但是尚未清晰回答的问题：就是特区法院是否有权审查全国性立法或其他中央政府的决定这一问题。1999年吴嘉玲案引发的争议之一就是特区司法机构是否可以针对全国人大及其常委会的立法行为进行司法复核。事实上，早在1997年香港基本法诉讼第一案——马维騉案中就曾经提出过这一问题。当时高等法院上诉庭的回答是，法院只能就是否存在全国人大及其常委会立法进行审查，无权审查该立法行为的合法性。㉗这一认识被终审法院在1999年吴嘉玲案中直接否认了，从而引发了几位宪法学者对特区法院司法复核权的质疑和批评。㉘此后，终审法院就吴嘉玲案专门进行澄清，说明其无意挑战全国人大常委会解释基本法的权力，才平息了有关特区法院越权的批评，并为全国人大常委会嗣后解释基本法奠定了基础。从马维騉案的沉默到吴嘉玲案的争议，使我们不得不认为，引发全国人大常委会解释的根本原因在于回应特区法院司法复核权的正当性范围这一根本性的问题。

全国人大常委会针对吴嘉玲作出有关基本法第22条和第24条的解释之前，对终审法院吴嘉玲案判决的批评在很大程度上是针对特区法院是否拥有司法复核权的质疑。全国人大常委会于1999年6月作出解释后，虽然强调了自身对基本法解释的权威性，却并没有进一步就上述问题直接表明立场。鉴于全国人大常委会解释权的权威性以及特区法院后来在其他案件中对此权威性的承认，我们当然不妨认为即使特区法院试图就全国性立法进行审查，也很可能会受到全国人大常委会的否定，但毕竟这是一个悬而未决的问题。实际上，在庄丰源案㉙中，特区法院就拒绝承认全国人大下设的香港特别行政区筹备委员会的一项决议，认为该议案不构成全国人大常委会对基本法的解释。该案公开宣判后，全国人大常委会的发言人对案件的结果表示关注。㉚这一表示虽然传达出对案件处理的不同看法，但是并没有采取后续行动。嗣后，在2011年的刚果金案中，外交部驻香港特派员公署向特区法院发出三封确认函，表明中国对案件一方当事人为主权国家的案件遵循绝对豁免原则。但是，无论区法院、高等法院上诉庭还是终审法院，都没有将该信函视为香港基本法第19条所规定的具有法律效力的中国外交事务的确认函，而是视之为一般性的证据。这些个案反映出，在司法实践中，特区法院似乎实际上保有对国家立法机关和中央政府部门行为某种程度的审查权。

第三，基本法诉讼引发了对基本法制度变迁的思考。多数情况下，产生基本法争议的原因是宪法性规定比较原则，各方面对基本法的条款存在不同理解造成的。这种情况下统一的基本法解释有助于消除歧义，但也存在基本法本身的规定不清晰或存在空白的情况，即使进行解释也仍然难以消除歧义或填补漏洞，这种情况下就会引发基本法是否需要修改以及如何修改的问题。

概括而言，基本法诉讼对特区宪制变迁的影响可以分为直接影响与间接影响。直接影响发生在特区法院通过解释基本法而形成新的制度和制度性惯例的做法。例如，上文提到的基本法诉讼中司法审查的范围就是通过不断的司法复核实践逐步形成了一套原则和范围。再如，基本法第158条有关特区法院提请全国人大常委会解释的具体条件和程序，也是通过司法实践确立的标准。在这种情况下，基本法诉讼就具有了一定的宪制变迁功能，这会对基本法的具体实践产生影响。

基本法诉讼还可能对基本法的修改或制度变迁产生间接影响。虽然基本法规定全国人大可以根据相应程序修改基本法，回应社会条件变化所提出的问题和挑战，但由于基本法诉讼为一些争议性问题提供了新的渠道和可能性，并且使得一些问题的迫切性因为司法过程的开放性而更加突出并为一般社会所知，这就导致基本法的制度变迁面临两种可能性：通过立法过程（全国人大修改基本法），或者通过司法过程解决。香港的政制发展争议不排除会引发基本法诉讼。因此，全国人大常委会及香港特区政府、特区立法会在处理香港政制发展过程中应当会考虑特区法院既有判决中对基本法相关条款的理解和阐释以及未来可能的裁决结果。

结论

本文通过对香港《基本法简讯》2000-2007年所载基本法诉讼案件进行了系统定量分析，从审理基本法诉讼的特区法院、审查对象、法院审查的基本法依据、法院对香港基本法条款的解释方法、法院在审理案件时所援引的基本法之外的依据、法院最终认定审处对象不符合基本法的情况等六方面对特区法院实施基本法的情况进行了分析，并在此基础上对特区基本法诉讼对特区宪制和特区与中央关系带来的影响进行了分析。文章认为，香港基本法实施以来，香港司法机构以基本法为依据，对香港的多个立法和行政决定进行了审查，整体上呈现出司法能动主义的导向，这主要表现在：在审查立法与行政行为的正当性时，特区法院对基本法的解释虽然以目的解释为主，但不限于目的解释，而是倾向于限制政府权力；在选择法律依据与判例时，也比较灵活，不限于参考1997年之前的英国判例，也不限于普通法地区的判例，而是广泛地参考了英联邦国家和欧洲人权法院的判例。其结果是，基本法诉讼对香港特区的宪制结构产生了影响，提高了司法机构在香港特区的地位及其对立法和政治决策的影响力。由基本法诉讼所导致的特区法院权力的崛起在一定条件下会导致政治部门的抵制，从目前的研究来看，鉴于特区法院受理案件的被动性以及司法裁决的执行需要依赖行政机构，如果特区法院的裁决过于偏离既有秩序，可能会导致立法机构以新的立法恢复既有立法秩序，或者会导致行政机构在执行上的纠偏。

囿于文章所取的案例样本库仍然比较小，因此以上结论和分析很可能会存在偏差与误读，如果有更加合适的样本库，应当有助于检验及矫正当前研究的结论。

①英文judicial review。香港通常翻译为司法复核，内地通常翻译为司法审查。

②例如，Albert H.Y.Chen，Constitutional Adjudication in Post-1997 Hong Kong，Pacific Rim Law and Policy Journal，vol.15，no.3，September 2006，pp.627-682.

③例如李浩然、尹国华编：《香港基本法案例汇编》（1997-2010），香港：三联书店（香港）有限公司，2012年。又如，P.Y.Lo，Hong Kong Basic Law:Annotation and Commentary，Thomson Reuters Hong Kong Limited，2010.

④例如，Fred Kort最早于1957年对美国联邦最高法院1932-1956年之间涉及刑事案件被告获得律师辩护权的案件进行了系统分析，以此推断特定条件下案件可能的结果。

⑤Mark Hall，Ronald Wright，Systematic Content Analysis of Judicial Opinions，California Law Review，vol.96，2008，pp.64-66.

⑥⑦例如，研究表明，2000-2006年的案例系统分析较之1956-1969年增加了5倍，第一作者为法学研究者的人数增加了约4倍。Mark Hall，Ronald Wright，Systematic Content Analysis of Judicial Opinions，California Law Review，vol.96，2008，p.72，p.81.

⑧有学者批评这些量化分析是“虚假的计量”（pseudo-measurement）。Wallace Mendelson，The Neo-Behavioral Approach to the Judicial Process:A Critique，The American Political Science Review，vol.57，no.3，September 1963，pp.593-603.

⑨http://www.doj.gov.hk/mobile/chi/public/pub20003000 2.html，最后访问时间：2016年4月22日。

⑩Ng Ka Ling v.Director of Immigration，FACV，14/ 1998.

⑪其中古思尧及另一人诉香港特别行政区行政长官一案既涉及特区立法，也涉及特区行政规定。

⑫香港特别行政区诉林光伟及另一人，［2006］3HKLRD 808.

⑬香港特别行政区诉洪灿华及另一人，［2006］3 HKLRD 841.

⑭有关布袋澳村的选举安排，参见律政司司长及其他人诉陈华、谢群生及其他人，FACV 11/2000.

⑮例如古思尧案件结束了特区政府单方决定截取通讯的权力，要求特区政府必须寻求司法决定之后才能采取行动。在多个涉及游行示威的案件如梁国雄案和杨美云案中，也对警察权做出了更多的限制。

⑯程洁：《香港宪制发展与行政主导体制》，北京：《法学》，2009年第1期。

⑰杨美云及其他人诉香港特别行政区，［2005］2 HKLRD 212。

⑱Leung Kwok Hung v The President of The Legislative Council of the Hong Kong Special Administrative Region and the Secretary for Justice，HCAL 87/2006.

⑲例如香港特区终审法院大法官包致金被普遍认为是法官中更倾向于制约特区政府权力而同情个人权利主张。也有一些法官被认为政治主张更加持平或更倾向于尊重特区政府或立法会的政治判断。

⑳John Ferejohn，Judicializing Politics，Politicizing Law，Law and Contemporary Problems，07/2002，vol.65，issue 3，pp.41-68.

㉑John Hart Ely，Democracy and Distrust，Harvard University Press，2002.

㉒Robert Dahl，Decision-Making in A Democracy:The Supreme Court As A National Policy-Maker，6 J.PUB. L.279（1957），reprinted inEmory Law Journal，vol.50，2001，pp.563-582.

㉓参见钟士元：《香港回归历程》，香港：香港中文大学出版社，2001年版。其中对回归前中央政府决定设立临时立法会后香港法律界的争议做出了回顾，并且专门提到当时的律政司司长等法律界人士曾表示回归后也会挑战临立会的合法性。

㉔古思尧案虽然裁定《电讯条例》和《执法（秘密监察程序）命令》相关条款违反基本法，但是并没有认定政府无权截取通讯秘密，而是认为除了政府的行政决定之外，需要通过专门的司法程序确定相关个案符合秘密监听的要求。从这个意义来看，也是程序性要求而非否定政府的实体权力。古思尧及另一人诉香港特别行政区行政长官，［2006］3 HKLRD，FACV 12/ 2006。

㉕ The Director of Immigration v Chong Fung Yuen，（2001）HKCFAR 211.

㉖根据《立法法》，如果法院认为相关行政法规或地方性法规违反宪法或法律，可以通过层层上报的方式，最终交由最高人民法院向全国人大常委会提出审查要求。但是实践该条款从未正式启动。

㉗ HKSAR v Ma Waikun David，［1997］HKLRD 761，［1997］2 HKC 315.

㉘关于内地和香港学者围绕吴嘉玲案所进行的讨论，参见佳日思等主编：《居港权引发的宪法争论》，香港：香港大学出版社，2000年。

㉙ The Director of Immigration v Chong Fung Yuen，（2001）HKCFAR 211.

㉚《全国人大常委会法工委发言人就香港特区终审法院对居港权案件的判决发布谈话》，北京：《法制日报》，2001年7月21日，第1版。

［责任编辑黄树卿胡荣荣］

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程 洁，清华大学法学院副教授。北京100084