论职务犯罪侦查工作中电子取证的规范化

张大伟，胡勇

（淮南市检察院　技术处，安徽　淮南　232038）

论职务犯罪侦查工作中电子取证的规范化

张大伟，胡勇

（淮南市检察院技术处，安徽淮南232038）

为了顺应检察机关执法规范化的要求，进一步提高电子证据的证明效力，节约司法资源，减少转换其他证据的损失，对电子取证的规范化工作机制进行了研究和探讨。主要从电子数据取证工作的原则、电子数据的收集、固定工作的规范、对电子取证设备使用的规范、基础信息查询的规范以及手机通话记录查询和移动通信定位查询的规范五个方面进行了论述。

电子数据取证；职务犯罪侦查；规范取证行为；电子数据取证机制

一、职务犯罪侦查工作中电子取证的现状

（一）对电子数据取证认识不足

1.职务犯罪的侦查模式正在转变，还没有适应新的重证据的侦查模式。

自新修订的刑事诉讼法实施以来，保障人权的理念更加深入人心。刑事诉讼法也通过对监视居住这一强制措施进行限制，迫使检察机关的反贪局和反渎局在办理职务犯罪的过程中更加注重保障犯罪嫌疑人的人权。这一转变就要求检察机关的反贪局和反渎局将其侦查模式由以往的“一张纸、一支笔、一张嘴”依靠口供定案的模式，转变为更加依靠其他非口供的证据。而电子数据就是在职务犯罪侦查中非口供的一种特别重要的证据，因为犯罪嫌疑人的手机、电脑、各类数码产品一直扮演着“证人”和“知情者”的角色。1刘品新《职务犯罪侦查信息化与电子取证》，《国家检察官学院学报》2013年第6期。“为什么职侦案件应当积极进行存储介质搜查？除了因为这种封闭场所——存储介质中包含有海的信息外，更主要是因为电子设备或账号在今天实际上充当着犯罪帮凶或知情人的角色。传统观念认为，职务犯罪很多是单独犯罪，是‘一对一’的犯罪。现在犯罪学理论则认为，即便是在‘一对一’的犯罪中，作案人往往需要使用手机、电脑、电子账号等‘帮助’作案，这时电子设备或账号就是犯罪的帮凶。假如作案人作案时不使用手机、电脑、电子账号等，这些电子设备或账号也会留存很多涉案的信息。因此，现在的职侦工作应当从搜查电子设备或账号入手，从中获取嫌疑人的涉案证据或私密信息，进而突破案件。这一措施的运用会带来侦查模式的重大改变。”

然而，由于检察机关自侦部门——反贪局和反渎局——的工作人员，对这一模式的转变一时之间还不能完全适应，侦查理念、办案思路、工作方法的改变还难以到位，电子数据取证工作还未能够较好地开展。

2.对电子数据本身认识不足。电子数据被独立地列为一种证据形式时间尚短，形式尚新。检察机关职务犯罪侦查部门的干警对这一领域的认识还不到位。不能很好地把握电子数据的特性，这就使得在办案的过程中电子数据调取不到位，容易被忽视，无法做到及时地固定和保存。

（二）电子数据取证日常工作随意性比较大

这主要体现在检察机关的自侦部门在办理案件的过程中，检察干警对于犯罪嫌疑人的电子设备没有获得相应的审批授权，拿来犯罪嫌疑人的手机、电脑等数码设备，进行相应的电子数据提取。整个过程中既没有征得犯罪嫌疑人的同意，也没有获得检察院的授权许可。对于取证的对象本身进行相应的密封、制作清单等合理的步骤和流程。

（三）缺乏相关的法律法规、司法解释作为开展电子数据取证的依据

现存的法律规定模糊。当前只有刑事诉讼法在第四十八条将电子数据作为法定证据的一种，而没有在新刑事诉讼法出台后规定相应规范。除了最高人民检察院出台的关于电子证据的两个规定外，近年来没有出台新的规范文件对电子数据的取证进行规范。特别是在电子数据已经被列为八大证据中的一种后，没有及时对电子数据取证进行相应规范，这就使得电子数据取证工作存在一定的模糊性，电子数据取证工作无法规范化地开展起来，导致当前检察机关中负责职务犯罪侦查的部门工作人员对于电子数据取证工作随意性较大。

二、规范检察机关电子数据取证的必要性

（一）检察机关开展规范司法行为专项活动的要求

规范检察机关电子数据取证是检察机关开展规范司法行为的基本要求之一。规范检察机关电子数据取证能够更好地促进检察机关开展反贪反渎侦查工作，在检察系统内建立起更加专业的侦查人员队伍，不断提升电子数据取证的工作水平。规范好职务犯罪侦查工作中的电子数据取证能够对取证对象所有者的权益进行更好的保护，促进公平正义。规范好职务犯罪侦查工作中的电子数据取证，能够摆脱以往依靠口供作为定案依据的桎梏，更能够保障犯罪嫌疑人的合法权益，从而更加有效地促进检察机关执法办案的公信力。

（二）提高电子证据的证明效力

规范职务犯罪侦查工作中的电子数据取证，能够提高检察机关所获取的电子证据的证明效力。电子数据被法院最终采纳首先要证明电子数据本身是合法的，通过对检察机关侦查工作规范电子数据取证能够在电子数据的获取源头上保证其合法。首先要求取证主体合法，这就是要检察机关的职务犯罪侦查人员有权获取犯罪嫌疑人的电子数据。该取证人员必须是由检察机关进行授权的，他获取电子数据的行为是检察机关侦查权的行使。其次，电子数据取证的过程必须合法。在取证前，侦查机关应当告知犯罪嫌疑人要开展电子数据取证工作，并严格按照相应的规则对犯罪嫌疑人的电子设备进行相应的搜查、扣押、检验。而利用植入木马、病毒等相关手段进行电子数据的获取一般是不可取的。最后，对于获取的电子证据应该进行相应的合理保存，防止因为被人为进行篡改，或是其他情况的数据丢失而导致数据丧失真实性。在对电子数据的取证进行规范后，其主体合法、取证过程合法、证据的保存、固定合法。经过这样的一系列规范的步骤之后，检察机关的侦查人员就可以将电子数据交由鉴定部门进行鉴定，这样出具的鉴定意见将极大地增强电子数据的证明效力。

（三）节约司法资源，防止转换其他证据的损失

1.避免增加不必要的转换证据成本。如果不对电子数据取证进行规范，那么电子数据的合法性就会遭受质疑，这也是当前很多检察机关的侦查部门所面临的问题。在这样的情形下，鉴定机构无法为获取的电子数据进行鉴定，侦查机关获取不了鉴定意见。为了案件的进行，侦查机关必须获取其他的定案证据，因此，侦查机关就只能把所获取的电子数据作为突破案件的线索来使用。侦查机关必须重新将电子数据转化为口供或是书证等其他的证据形式。再次获取犯罪嫌疑人的口供，检察机关的侦查人员又要重新开始讯问，而这个时候犯罪嫌疑人有可能会有翻供的可能，这极大地浪费了检察机关侦查人员的精力。此外，将电子数据转换为非口供类的其他证据，也是极其费时费力的。以电子数据转换为书证为例，检察机关的侦察人员必须前往涉案的单位进行书证的调取。而在调取相关书证之前，侦察人员不仅要制作好相关的调取文书，更是要安排车辆前往书证所在的单位进行调取，这在办案的实践中会浪费检察机关侦察人员大量的时间和精力。

2.不断降低办案成本是检察机关查办职务犯罪的趋势。电子数据取证是降低职务犯罪案件审察成本的最好手段。在我国某些地市，如江苏的一些城市通过利用电子数据取证，检察院职务犯罪的初查工作已经可以实现90%以上的案件初查不出门。

（四）防止被作为非法证据而排除

电子数据取证工作失范，会在很大程度上导致取得的证据变为非法证据而被排除，这不但使检察机关的侦察工作付之东流，还在很大程度上放纵了犯罪嫌疑人，使得原本应当受到法律追究的犯罪嫌疑人没有受到应有的追究。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条的规定，如果检察机关的侦察人员没有规范地对电子数据进行取证，在错过了电子数据取证的第一时间后，往往会导致在后续的取证过程中无法进行相应的补正和合理解释，从而导致取得的电子数据被排除。

三、规范检察机关电子数据取证工作的建议

当前关于电子数据取证的相关法律规定还比较模糊，相关新的规范还没有出台，而检察机关的职务犯罪侦查工作又与电子数据取证密不可分，因此各级检察机关依据《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《人民检察院电子数据勘验程序规则（试行）》建立一套符合本地区实际的收集运用电子数据的相关工作制度是非常迫切而必要的。具体的相关工作机制按照以下几个部分进行探讨。

（一）确立电子数据取证工作的原则

在办理职务犯罪案件过程中收集运用电子数据应当遵守以下基本原则：

1.确保电子数据安全、真实和完整，保证电子数据材料能够用于证明犯罪嫌疑人的罪行。

2.检察人员、见证人员应当具备必要的专业知识或技能。在进行电子数据提取的过程中需要对电子数据进行相应的原件调取、复制、数据挖掘、数据分析等操作，相关检察人员、见证人员需要具备这些专业知识，顺利地开展电子数据取证工作或是起到相应的见证作用。

3.电子数据的收集、固定、流转等过程均须有相应记录，实现电子数据的可溯源性。通过对这些操作步骤进行相应的记录能够让日后鉴定、审查电子数据的人员获悉这些证据材料是怎么得来的，从而能够更好地确认电子数据的证据效力。

4.注意保障公民的隐私权。电子数据的收集极易侵犯公民的隐私权，因此，检察机关必须保持谨慎，采用适度的手段，将对公民的隐私权、财产权的侵犯降低到可容忍的程度，从而实现打击职务犯罪和保障公民权益的平衡。

5.遵守国家法律法规有关规定和普遍性技术规范。这应该是对电子数据取证过程中相关的基本规定和规范，以防止在电子数据取证的过程中违法违规。另外，还有一些相应的普遍性技术规范，比如对电子数据完整性、一致性的要求和规范。

（二）电子数据的收集、固定工作

电子数据的收集、固定工作就是把原本存储于犯罪嫌疑人的电子设备上的或是相关服务器上的抑或是在数据库数据平台上的电子数据收集提取下来。对于这项工作，检察机关必须进行严格的规范。

1.检察机关收集、固定电子数据采取的方式主要是调取和现场勘验。检察机关对于需要收集、固定线索或案件特定指向的涉案电子数据或电子设备、存储设备的，在初查阶段，有关持有人或保管人同意调取或者自愿提交的，可以进行调取；侦查阶段，可以对涉案电子数据、电子设备或存储介质进行调取、查封或扣押。

2.调取电子数据应当以调取电子数据的原件为主，只有在调取原件确有困难或者因保密需要不能调取原件时，才调取备价件、副本或者制作复制件。

3.调取、勘验电子数据应当出具相应的文书。出具相关的手续文书能够向犯罪嫌疑人或是相关人员表明相应司法行为的意义，也是对检察机关司法行为的规范。检察机关在向有关单位和个人调取电子数据、电子设备或存储介质，应当出具《调取证据通知书》，并制作《调取证据清单》。

4.现场的扣押规范。检察机关的工作人员执行拘留、逮捕时，遇有下列情况的，出示工作证、执行公务证后，可以对现场进行搜查，对发现的涉案电子设备或存储介质进行查封、扣押。

5.调取、查封、扣押涉案电子设备、存储介质的步骤包括：第一、记录电子设备或存储介质的名称、品牌、型号、数量、序列号，以及设备运行状况等；第二、使用标签标记电子设备或存储介质外接线路及连接端口，并分离所有线路；第三、封存电子设备或存储介质及必要的外接线路。应当保证在不解除封存状态的情况下，无法使用被封存存储介质和启动被封存电子设备；第四、封存前后应当用照片、录像、绘图、文字等方式记录被封存电子设备和存储介质的情况并制作清单，封存记录应当从各个角度反映设备封存前后的状况，以及封口或张贴封条处的状况。

6.电子数据的现场勘验规范。电子数据的现场勘验一般包括临场保护、外围调查、快速取证、提取固定等环节。

临场保护应当对电子设备所在的场所、所接入的网络环境进行控制与保护，同时应当采取措施避免或者防止任何人采取可能导致原始电子数据发生改变的任何操作。外围调查应当记录电子设备或存储介质的使用、持有、保管情况，同时保存购买记录、领用记录、归还记录等。

电子数据勘验一般采取快速取证的方法进行。采取电子数据快速取证方式原则上不得改变涉案电子数据关键内容。

7.对发现的电子数据进行固定。检验分析过程中发现、生成的与案件关联的电子数据应当采取以下方式及时固定：

第一、完整性校验方式，即对分析过程中产生的关联数据计算完整性校验并记录的方式；第二、拍照、录像、打印方式，即对无法复制提取的关联数据，可以根据实际情况采取拍照、录像或打印等方式予以固定。

8.对电子数据取证活动进行同步录音录像。采取勘验、调取、扣押、查封涉案电子数据或者电子设备、存储介质的，一般应当实行同步录音录像，并在进入勘验、调取、扣押、查封等场所前，即开始对与目的地有关的道路标志、单位或者住所标识、楼栋楼层号、房间门牌号等进行录音录像。因临时性、应急性等原因未能录音录像的，应当在有关文书、笔录中记明。

（三）对电子取证设备的使用进行规范

要对职务犯罪侦查工作中电子取证进行规范，必须对取证设备的使用进行规范。因为检察机关的电子取证设备能够获取大量与案件相关人员的信息，如果不对电子取证设备的使用进行规范，可能会侵犯其他人员的权利，导致检察机关自侦部门电子数据取证人员的权力滥用。

（四）对相关基础信息查询进行规范

基础信息查询系统包括公民的社保、金融账户信息、银行资金信息、出入境信息、住宿信息等二十多个门类的信息。通过基础信息系统，自侦部门的干警，能够快速获取涉案人员的相关信息。但是同样必须进行一定的规范，否则，这些个人的信息也会被滥用。相关的基础信息应当由检察院的侦查指挥中心主管，技术部门负责操作，在获取的过程中必须经过严格审批。

（五）对于手机通话记录查询和移动通信定位的规范

检察机关在查办职务犯罪的过程中常常要调取犯罪嫌疑人的通话记录以及对犯罪嫌疑人进行相应移动通信定位。这两项都是属于需要慎用的技术侦查的范畴，必须严格加以限制。

检察机关的相关业务部门确因办案工作需要，需进行移动手机定位或者通话记录查询的，应经检察长或分管检察长同意后，报上一级检察院分管自侦工作的检察长审批同意，由上一级检察院检察技术部门统一办理。

移动手机定位、通话记录查询工件时间应确定为一般为正常工作日。上一级检察技术处受理后应及时联系运营商开展移动手机定位、通话记录查询的相关工作，并将相关情况及时反馈有关单位或部门。

检察机关作为司法机关有着极大的权力，为了能够更好地办理职务犯罪案件，又要保证犯罪嫌疑人、其他第三人的权益，必须对自身的司法行为进行一定的规范。电子数据与公民的权益息息相关，检察机关必须处理好查办案件与保护好公民个人隐私的关系，同时也为了进一步提升电子数据这种证据的证明效力。因此，必须建立起规范的电子数据取证机制，对检察机关的电子数据取证工作进行规范。但是，仅仅依靠检察机关建立自身的机制还远远不够，更希望立法部门能够对这一领域进行相应的立法，从而更好地规范检察机关的电子数据取证工作。

On standardization of digital forensics in abuse-of-power criminal case investigation

ZHANG Dawei，HU Yong

At present，when the prosecution carries out crime investigation，the electronic data forensics is an indispensable part.However，the real practice is not satisfactory because of the police's failing to understand it thoroughly，their arbitrariness in execution，and the lack of corresponding laws and regulations. In order to comply with the requirement for the prosecution to standardize their enforcement，further improve the effectiveness of electronic evidence to prove，save judicial resources，and reduce the conversion loss of other evidence，the working mechanism of standardization of electronic evidence was studied and discussed. The principles，collection，specifications for the routine work，specifications for the use of equipment，specifications for basic information query，check of phone call records，and specifications for query of mobile equipment positioning were studied.

electronic data forensics；crime investigation；evidence behavior norms；electronic data forensics mechanism

DF793

A

1009-9530（2016）02-0079-04

2016-01-29

2015年度安徽省人民检察院检察理论研究课题（AJ201527）［作者简介］张大伟（1986-），男，淮南市检察院技术处科员，硕士。