农地融资法律模式研究

申惠文,杜志勇

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)



农地融资法律模式研究

申惠文,杜志勇

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

摘要：当前农地融资试点中，土地承包经营权抵押与土地经营权抵押并存，前者于法相违，后者于法无据。改革应当凝聚共识，立法先行。随着农地三权分置改革的推进，土地承包经营权长久不变，逐步具有准所有权的法律地位。这种情况下，如果土地承包经营权仍然不能自由转让，那么，“土地承包经营权抵押”就是错误的法律表达。我国应当借鉴德国土地债务制度，建立“物上负担”式融资模式，解决农户自身融资需求。中央改革文件中提出的新型农业经营主体获得“土地经营权”，既可以是债权属性的土地租赁权，也可以是物权属性的土地用益物权。然而，作为法律概念，土地经营权的内涵不能泛化，应当专指新型农业经营主体享有的新型用益物权。据此，新型农业经营主体的融资模式实质上包括土地租赁权质押和土地经营权抵押两种。

关键词：土地承包经营权抵押；土地经营权抵押；土地租赁权质押；农地三权分置改革

农地融资是农业经营主体获得扩大再生产经营资金的重要来源，也是实现农业现代化、规模化发展的基本保障。随着集体土地所有权、农户土地承包权和新型农业经营主体经营权的农地三权分置改革的推进，农地融资法律模式成为亟待解决的实践难题。土地承包经营权抵押、土地承包权抵押，抑或土地经营权抵押，必须凝聚学界共识，作出科学评判。本文结合农地三权分置改革新政策，紧追改革实践，寻求符合我国国情的农地融资法律模式，促进相关法律制度的修改完善。

一、农地融资法律模式的产生

(一)农地三权分置改革的提出

2014年1月，中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(以下简称2014年中央一号文件)明确指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”[1]2014年11月，中共中央、国务院印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见(中办发〔2014〕61号)》(以下简称《土地经营权意见》)明确指出：“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，稳步推进土地经营权抵押、担保试点，研究制定统一规范的实施办法，探索建立抵押资产处置机制。”[2]2015年2月，中共中央、国务院印发的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》(以下简称2015年中央一号文件)指出：“抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系。”[3]

2015年8月，国务院印发的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(以下简称《“两权”抵押意见》)及2015年11月中共中央、国务院印发的《深化农村改革综合性实施方案》也都再次对土地经营权抵押做出更为具体的指导。2015年12月，全国人大常委会审议通过了《关于授权国务院在北京大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定(草案)》，明确授权上述试点地区可以突破现行法律规定，进行土地经营权抵押尝试。

(二)土地承包权与土地经营权的分置

中共中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文指出，中央把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许抵押担保，但承包权作为物权依然不许抵押，因为一旦土地承包经营权抵押担保，到期无法偿还贷款，那土地就变成别人的了，这就变成事实上的农村土地买卖。[4]国务院发展研究中心农村经济研究部部长叶兴庆指出，土地经营权是从土地承包经营权中分离出来的一种相对独立的权利，是流转合同约定年限内的实际控制权，是利用流转土地开展农业生产经营活动的自主权、收益权和处分权。[5]农业部产业政策与法规司司长张红宇指出，土地承包权属于成员权，只有集体经济组织成员才有资格拥有，具有明显的社区封闭性和不可交易性，土地经营权属于法人财产权，可以通过市场化的方式配置给有能力的人，具有明显的开放性和可交易性。[6]根据以上论述，土地承包权就是农户享有的土地承包经营权，土地经营权是指新型农业经营主体基于与农户签订的合同，对农地所享有的占有、使用、收益和处分等民事权利的统称。本文认为，中央文件中的“土地承包权”和“土地经营权”概念，能否转化为法律语言，怎样转化为法律语言，需要权衡各种因素，综合做出判断。根据逻辑推理，就产生了土地承包经营权抵押、土地承包权抵押和土地经营权抵押等多种表达方式，农地融资法律模式问题随即产生。

二、农地融资法律模式的实践

(一)土地承包经营权抵押

我国《物权法》第184条、《担保法》第37条明确禁止家庭承包的土地承包经营权抵押。通过《农村土地承包法》第32条与第49条的对比，也可得出法律禁止家庭承包的土地承包经营权抵押。然而，这并没有抑制实践中农业经营者对农地抵押融资的需求，各地也都在探讨实现土地承包经营权抵押的途径。从地方政府文件看，最早由山东省济宁市农业委员会通过、于2010年10月颁布的《农村土地承包经营权抵押贷款管理办法》第2条规定，土地承包经营权及地上(含地下)附着物作为抵押物可以进行抵押。2014年11月，安徽省马鞍山市含山县人民政府办公室《农村土地承包经营权抵押贷款试行办法》第2条、第3条也规定，家庭农户和新型农业经营主体，可以以依法取得并登记的土地承包经营权和流转经营权进行抵押贷款。上述两个文件颁布时间虽间隔较长，且分属于中央明确农地三权分置改革前后，但都允许土地承包经营权抵押。

金融机构也在推动土地承包经营权抵押实践。辽宁省农村信用社2010年通过的《土地承包经营权抵押暂行办法》，就允许以土地承包经营权抵押贷款。2014年8月，中国农业银行《农村土地承包经营权抵押贷款管理办法》第4条规定，抵押人可以以农村土地承包经营权及地上附着物进行抵押贷款。现阶段，虽然土地承包经营权抵押拥有地方政府文件和金融机构文件的指导，但没有得到立法机关的明确授权。从全国实践试点来看，各地具体抵押制度的构建还存在明显差异。首先，各地关于土地承包经营权抵押的政策文件制定主体不一，政府制定与农业部门单独制定并存。这反映了土地承包经营权抵押试点的混乱及于法相违现状，不符合法治改革的要求。其次，土地承包经营权抵押颁发的证书名称各异，全国不统一。甘肃省定西市《农村土地流转经营权证管理办法》、浙江省杭州市《农村土地流转经营权证登记管理办法(试行)》对农地抵押颁发“土地流转经营权证”。河北省和四川省遂宁市《关于加快推进农村产权流转和抵押融资工作意见》则是颁发“土地经营权流转证”。再次，抵押权实现方式也不相同。一种是通过转让土地承包经营权来实现到期债权，另一种是保持土地承包经营权不变，通过流转土地经营权来实现债权。

(二)土地经营权抵押

土地承包权与土地经营权分置的探索与实践，从20世纪90年代开始至今从未停止过。很多省份都制定了相关的政策文件，例如江苏、上海、重庆等。经过二十多年的探索与实践，2014年中共中央最终明确农地三权分置改革方案，促进土地经营权流转和抵押。在此之后，关于土地经营权抵押的地方文件接踵而至，2014年安徽省宿州市埇桥区印发的《农村土地流转经营权抵押登记暂行办法》，2014年12月甘肃省人民政府金融工作办公室、财政厅、农牧厅、人民银行兰州中心支行、银监会发布的《农村土地承包经营权抵押贷款管理办法试行》，2015年2月上海市金融服务办公室、上海市农业委员会发布的《上海市农村土地经营权抵押贷款试点实施办法》和2015年5月吉林省委、省政府发布的《土地经营权流转实施意见》等，都对土地经营权抵押进行了规范指导。上述各地区都在土地所有权、土地承包权与土地经营权分置基础之上实现了土地经营权的融资。

农地三权分置改革确立后，地方金融机构也在大胆尝试土地经营权抵押。2014年哈尔滨银行发布的《农村土地经营权抵押融资业务管理办法》、 2014年江苏省淮安市金湖县人民银行分行发布的《金融支持家庭农场发展的指导意见》都明确规定了土地经营权抵押的具体操作方法。在中央政策指导下，土地经营权抵押虽然得到了地方政府和金融机构的认可，但在实践中土地经营权抵押制度构建依然不够成熟，还存在着较多问题。首先，在法律层面，土地承包经营权与土地经营权是两个不同的概念，但在部分地方文件中将两者混为一谈。其次，不同文件规定试点期限不一，造成制度衔接矛盾，例如：上海市试行2年、甘肃省试行5年、中国农业银行试行2年。再次，土地经营权抵押登记颁证也存在不一致现象，上海市颁发农村土地经营权抵押登记证，吉林省、四川省颁发土地经营权证。综上，土地经营权抵押作为突破农地抵押困境的政策选择，在统一的法律规范和制度构建中还存在较多问题。

三、农地融资法律模式的比较

(一)政策认识不同

每次农村土地制度改革都离不开政策的指导和推进。此次农地三权分置改革事关农业现代化发展，顶层制度设计至关重要。从中央层面分析，最早释放农地可以抵押的政策信号是2008年党的十七届三中全会，会议中提出让农民享有更有保障的土地承包经营权，并扩大农村有效担保物范围。众多学者以此为据，认为这是中央允许土地承包经营权作为抵押标的的开始。从那时起很多试点地区以此为据，积极探索土地承包经营权抵押的具体实现形式。本文认为，在当时特定环境下，土地承包经营权作为抵押标的只是一个探索，因2007年10月1日开始实施的《物权法》明确禁止土地承包经营权抵押。直到2013年11月党的十八届三中全会及2014年国务院制定《关于金融服务“三农”发展的若干意见》提出，要实现土地承包经营权抵押，制定农地抵押管理办法。上述两个中央文件虽然要赋予农村土地承包经营权抵押权能，但没有规定具体实现方式。实践中就农地抵押标的认识产生了分歧，土地承包经营权抵押与承包土地的经营权抵押并存。

随着中央层面关于农地三权分置改革确立，2014年中央一号文件、《土地经营权意见》、2015年中央一号文件、《“两权”抵押意见》等一系列关于农地改革的文件都指出，要区分土地承包经营权与土地经营权，促进土地经营权抵押，推进制定统一的办法规定。中央政策在确立了土地承包权与土地经营分置基础之上，明确指出了土地制度改革的方向和目标。[7]中央政策层面依旧考虑到农地的特殊社会保障功能，为实现稳定土地承包关系长久不变，才只允许土地经营权抵押。从政策的稳定性、一致性角度分析，政策层面制定统一的规范办法，就表明了土地经营权抵押是未来发展的必然趋势。此前关于农地抵押标的的争论，随着政策的进一步明晰，就由政策解读层面转向了理论架构层面，需要在法律框架内实现两种农地抵押标的的明确区分。国家政策对社会变迁和生产关系的变革往往起着导向性的、立竿见影的和决定性的作用。[8]制度的构建一定要符合中国国情，体现时代精神和时代特征。[9]农地三权分置改革具有明显的中国特色。

(二)权利主体、客体不同

土地承包经营权抵押的客体是土地承包经营权，抵押人是农户。农业部统计数据显示，2011—2013年，平均每个农户承包经营的耕地面积分别为5.58亩、5.70亩和5.77亩。[10]若农户直接以土地承包经营权为标的来实现农地抵押功能，则很难体现农地融资效率。要体现土地承包经营权抵押的融资效率，必然是以大规模的农业经营为基础。然而，目前要实现大部分农民自愿转让土地承包经营权，从而形成土地承包经营权集聚规模效应，实现农地抵押融资，条件未必成熟。

土地经营权抵押的客体是土地经营权，抵押人是农业经营大户、家庭农场、农民专业合作社及农业企业等新型农业经营主体。吉林省出台的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的实施意见》提出，把农村土地所有权证书和承包经营权证书由 “两证”分离成“三证”，分别颁发农村土地集体所有权证、农户承包权证和土地经营权证。这样就使农户能够放心流转土地，经营主体能够放心经营土地。黑龙江省出台的《农村土地经营权抵押贷款暂行办法》和河北省出台的《农村土地经营权抵押贷款管理暂行办法》等规定，颁发农村土地经营权流转证，可以到农业部门办理抵押登记。这些规定都是试图打破现行法的制度框架，将土地经营权视为一种新型的用益物权。

四、农地融资法律模式的选择

(一)价值衡量

改革开放后，家庭承包经营是我国《宪法》明确的农村经营体制，“有助于维护广大农民的基本权利，保障农村经济的健康发展和维护我国广大农村的生产、生活秩序”[11]。法律限制土地承包经营权抵押，主要有以下几方面原因：土地为农民提供社会保障、保护耕地、粮食安全、维护政治稳定等。[12]这时农地主要体现政治功能和社会价值，公共利益大于农民个人利益。农地抵押本质上是私法问题，民法是私法理念的集中体现，代表着人格独立、平等自由，不像公法一样承担着推动公共利益实现的职能，但仍须消极地保护国家利益和社会公共利益。[13]土地承包经营权抵押所要体现的个人利益，可以认为是实现民事主体的自由。自由虽然是现代民法的一个基本价值取向，可以说是最根本的价值取向，但是并不是所有的民法规则都唯自由至上，还要与其他原则相平衡。农村社会是一个基于血缘、地缘及宗族、氏族、家族形成的复杂共同体。若放开土地承包经营权自由流转，不再兼顾土地所体现的公共价值和乡村文化，无疑不符合农村实际。

土地承包经营权抵押将农地的经济效益价值放在公平价值之前，是否可取也值得探讨。效率价值在市场经济条件下十分重要，这本无可厚非，但是针对农地这种特殊的生产资料并非完全适合。“均田地”“实现耕者有其田”一直是农民最朴素的价值追求，这就表现为农地分配的公平。当前我国城乡发展差异较大，农地对农民还承担着一定的社会保障功能，若将农地完全市场化流转，也将不利于对农民的保护。由此，基于农业经营的特殊性，不能仅考虑效益价值，还要体现公平价值。以农地三权分置改革为基础，稳定土地承包权长久不变以求公平，放活土地经营权以求效率，实现公平与效率的有效统一。[14]这是利益衡量和价值衡平后的选择，也是符合我国农村现状的选择。

(二)法理分析

1.土地承包经营权抵押是伪命题

支持土地承包经营权抵押的学者认为，土地承包经营权是一项财产权，其不包含身份属性，土地的身份属性主要体现为集体土地所有权。从农地负担功能分析，农村社会保障制度日益健全，农地不再负担社会保障功能。限制土地承包经营权融资权能的制度设计已经不符合现实需求，阻碍了农村经济的发展。[15]反对土地承包经营权抵押的学者认为，土地承包经营权的取得，是以特定的“成员身份”为前提的，具有明显的成员权属性(身份属性)。[16]我国的农村集体土地制度中，存在成员权与公民权两种身份的重叠与抵牾，成员权本身界定模糊。[17]国务院出台的《关于进一步推进户籍制度改革的意见》提出，不得要求农民将退出土地承包经营权作为获得城市户口的条件。城乡两元格局未改变以前，现阶段我国农地还担负着一定的社会保障功能。

本文认为，在现行法律框架下，土地承包经营权抵押是违法的。即使按照农地三权分置改革的制度设计，土地承包经营权不能自由流转，土地承包经营权抵押也是伪命题。抵押的实质就是变相买卖，允许土地承包经营权抵押，就是允许土地承包经营权自由流转。中央和地方的改革文件中多次出现“土地承包经营权抵押”的词汇，都是不准确的。德国土地债务制度与抵押权制度相似，但其构造并不相同。土地债务可以自由流转，区别于抵押权的受限制性。土地债务具有独立性，而抵押权具有依附性。我国应当借鉴德国土地债务制度，建立“物上负担”式融资法律模式，解决农户自身的利益诉求。关于具体制度建构，还需要进一步探讨。试图通过土地承包经营权抵押解决融资困境，是不符合法律逻辑的。

2.不能泛泛谈土地经营权抵押

中央改革文件中提出的新型农业经营主体获得“土地经营权”，既可以是债权属性的土地租赁权，也可以是物权属性的土地用益物权。新型农业经营主体通过合同获得的“土地经营权”，在权利期限和权利内容等方面存在较大的差异。债权实行自由主义，物权实行法定主义。债权能够满足当事人多元化的需求，能够设计出个性化的交易模式。物权的种类和内容必须法定，这是满足交易安全的重要条件。作为制度创新的工具，“土地经营权”必须解决现行法无法解决的问题，必须解释农地新型产权关系。我国《合同法》给土地承包经营权流转提供了较大的制度空间，可以解决土地租赁权的需求。因此，作为法律概念，土地经营权的内涵不能泛化，应当专指新型农业经营主体享有的新型用益物权。据此，新型农业经营主体的融资模式实质上包括土地租赁权质押和土地经营权抵押两种。

随着农地三权分置改革的推进，土地承包经营权长久不变，逐步具有准所有权的法律地位。土地经营权应当成为新型用益物权，满足农业现代化的需要。多层权利客体的法理[18]，也为土地经营权成为一项新用益物权奠定了理论基础。从法律形式上看，土地承包经营权依然是用益物权，是没有期限的用益物权，而土地经营权是有期限的用益物权。公示公信是《物权法》的基本原则，土地经营权必须采取登记的方式予以公示。考虑到土地承包经营权采取的是登记对抗主义，短期土地经营权也可以采取登记对抗主义。在不动产统一登记的大背景下，农地登记应当逐步采取登记生效主义。土地经营权抵押应当采取登记生效主义，只有这样方能保证交易安全。对于土地租赁权质押，应当遵循一般债权质押的规定，履行相应的告知义务。

五、农地融资法律制度的建构

(一)理清农地权利关系，慎选法律术语

中央农地三权分置改革将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权，然而不能据此新设土地承包权和土地经营权，废除原有的土地承包经营权。首先，宏观政策指导与法律规范设计之间具有一定的张力。改革的许多成果都需要通过法律确认下来，但改革成果上升为法律规范并非是照抄照搬，其需要遵循立法逻辑和规律。其次，制度变迁要尊重社会实践和民众习惯。土地承包经营权概念在我国已经沿用近四十年时间，被广大人民群众所接受。国家立法必须植根于社会的习惯和需要，而不是对习惯的强制性改变，更不是纯粹根据法学家们的既有知识和凭空想象所进行的创造。[19]再次，全国正在开展土地承包经营权登记颁证工作，是还权赋能于农民个体的过程，是顺应时代发展和现实要求的过程。[20]农民获得的是土地承包经营权证，而不是其他名称的权利证书，若取消已有的名称，则证书就缺乏存在的依据。

因此，本文主张在未来立法中保留土地承包经营权概念，新设立土地经营权为用益物权，但是不再另设土地承包权。继续沿用法律制度中已有的土地承包经营权概念，体现我国法律制度的内在逻辑性和体系性，保持统一概念，降低修法成本。土地经营权独立为一项用益物权，是实践和改革发展的必然趋势。培育新型农业经营主体和发展现代化规模农业，最重要的就是对农地的权属进行明确界定。明确土地经营权概念，有利于统一各地不同的土地经营权证书名称。

(二)统一农地登记制度，健全服务平台

土地经营权抵押登记在现阶段应该由专门的机构负责登记和管理。根据我国不动产统一登记制度，土地经营权作为一项用益物权也属于不动产的范围，应当在县级人民政府不动产登记机构办理。但在当前不动产统一登记机构还没有完全形成以前，土地经营权抵押应由县级农业行政主管部门进行登记。其一，保证土地承包经营权登记机关与土地经营权登记机关相一致，这样便于权属的查询和交易，降低交易成本。其二，农地交易服务中心等第三方服务机构不宜作为土地经营权抵押的登记机构。土地经营权抵押登记应是一个公法上的行为，农地交易服务中心作为营利性或公益性组织，不具有公法主体的公信力，不宜承担土地经营权抵押登记的职责。

土地经营权抵押也要充分发挥农村产权流转交易平台的作用。2014年12月，国务院发布的《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》指出，鼓励发展农村产权交易市场，建设成一个涵盖多种功能的服务平台。在这样的服务平台中，农业经营者对产权信息的交流、查询、咨询、评估等需求都可以满足。我国逐步建立省、县、乡三级农业信息服务平台，形成资源共享，可以促进土地经营权的流转和有效地实现抵押权。土地经营权抵押的设立通过服务平台，可以建立起抵押人与抵押权人的联系，提高农地抵押效率。利用交易平台，可以提高抵押权实现的速率，节省人力、物力成本。统一的服务平台为土地经营权的价值评估提供了保障，更有利于保护农民利益。

(三)修改相关法律条文，改革于法有据

实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据，是全面推进依法治国的应有之义。土地经营权抵押作为一项新制度，要实现我国农地抵押制度统一化，就必须统一立法。《农村土地承包法》是关于我国土地承包制度的基本规范，只有先对其进行修改，才能为土地经营权抵押制度的构建奠定基础。适时修改《物权法》，明确土地经营权为用益物权。将《农村土地承包法》第41条修改为：“承包方在不改变农地用途的情况下，依法可以将土地经营权转让给其他农业经营主体。”目前可以在《物权法》第128条之后增加一款：“农业经营主体对依法享有的土地经营权，可以采取出租、入股、抵押等方式进行交易流转。土地经营权应当登记，未登记不能对抗善意第三人。”长远看，《物权法》配合土地承包经营权长久不变的制度设计，应当增加一章“土地经营权”，对其产生、变更和消灭等进行详细规定。

[参 考 文 献]

[1]2014年中央一号文件[EB/OL].[2015-12-20].http://baike.so.com/doc/7357198-7623528.html.

[2]关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见(中办发〔2014〕61号)[EB/OL].[2015-12-20].http://www.lcrc.org.cn/publish/portal0/tab222/info49182.htm.

[3]2015年中央一号文件[EB/OL].[2015-12-20].http://www.farmer.com.cn/uzt/ywj/gea/201601/t20160128_1176622.htm.

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Study of Law Mode of Farmland Financing

SHEN Huiwen,DU Zhiyong

(SchoolofLaw,ZhengzhouUniversity,Zhengzhou450001,China)

Abstract:In practice, there are two types of farming mortgage financing which are the mortgage of land contract and management rights and management rights of land. However, the former violates the law and the rear has no the legal basis. The reform needs common views, and needs the priority of rule of law. With the development of the division of three rights, the land contract and management rights gradually acquires the position of quasi-proprietary right based on the permanency invariability of the land contract and management rights. It is a wrong express that the management rights and management rights can mortgage because the management rights and management rights cannot transfer freely. We can learn the experience of the system of land liability from Germany. The management rights of land has two different attributes of both lease and usufruct. The documents of the central government regulates that the "management right of land" can be either the lease right of credit attribute, and the usufruct right of the real right attribute. However, the management rights of land should not be infinite, and the new type agriculture operator can only acquire the management rights of land which is real right. Therefore, there are two types of farming mortgage financing in essence which are the pledges of land lease and mortgage of the management rights of land.

Key words:mortgage of land contract and management right; mortgage of management right of land; pledge of land lease; three rights division reform of agricultural land

中图分类号：D922.4

文献标志码：A

文章编号：1674-3318(2016)02-0033-06

作者简介：申惠文(1981-)，男，河南社旗人，郑州大学法学院副教授，中国社会科学院法学研究所和中国应用法学研究所博士后，研究方向为民商法学。

基金项目：国家社科基金项目(14CFX035)

收稿日期：2016-01-04