论美国著作权损害赔偿制度的网络适用：困境与误区

孙 阳



论美国著作权损害赔偿制度的网络适用：困境与误区

孙 阳

摘 要：著作权损害赔偿通过对侵权损害结果进行事后补救以及对侵权行为的有效遏制，恢复和救济著作权人的权益。因此，著作权损害赔偿制度设计理论上要充分补偿权利人遭受的损失。在实现这一功能的基础上，通过著作权损害赔偿制度的有效运行，进一步剥夺侵权行为人的不当得利——以侵权获利为损害赔偿数额的计算依据。基于此，著作权损害赔偿制度的补偿和遏制侵权的双重功能才能有效的实现。

关键词：著作权损害赔偿制度；美国著作权法；法定赔偿

一、前言

在知识产权理论体系中，无形智力成果的创造和使用是丰富文化市场，推动社会进步的重要基础。然而，针对智力成果的侵权行为，往往剥夺著作权人通过作品的许可使用所获得的经济收益。特别是网络环境下，著作权侵权行为直接干扰权利人对于数字作品的正常授权。此时，著作权损害赔偿制度作为唯一的财产性法律救济，直接关系到网络环境下著作权的有效保护。

著作权损害赔偿通过对侵权损害结果进行事后补救以及对侵权行为的有效遏制，使著作权人的权益恢复到未发生侵权行为之前的完满状态。本质上，著作权侵权属于民事侵权行为的一种。其首要的特征在于剥夺权利人本应通过作品的许可而获得的经济收益。因此，著作权损害赔偿制度的设计理论上要充分补偿权利人遭受的损失。在此基础上，进一步剥夺侵权行为人的不当得利——以侵权获利为损害赔偿数额的计算依据。基于此，著作权损害赔偿制度的补偿和遏制侵权的双重功能才能有效的实现。

进入互联网时代，著作权损害赔偿制度面临数字技术的根本性挑战。革命性的数字技术和互联网结构很大程度上改变了作品创作和传播的传统模式。随之而来的，是网络侵权行为的多样性和权利保护的复杂性。相较于不断发展和更新的互联网空间，著作权损害赔偿制度的设计具有一定的滞后性。基于传统线下侵权行为特征而建立的损害赔偿机制，在遭遇网络侵权行为时往往在权利执行方面力有未逮。例如，根据权利人的实际损失为依据计算损害赔偿的基本机制，在面对网络侵权行为时，可能由于侵权作品的数量（或使用次数）和数字作品的单位价格难以确定，导致赔偿数额不准确的情况。同时，网络侵权行为的不当得利往往是间接的，这就导致依据侵权人获利为标准的损害赔偿难以计算和确定。更严重的问题在于，法定赔偿机制的不当运用往往带来网络空间中的著作权作品保护的困境和误区。

本文以美国著作权法为切入点，以著作权损害赔偿制度为核心，分析该制度的基本结构和设计目标。同时，通过对法定赔偿机制的论证，对于该机制在网络著作权诉讼中的实际效果进行评估。基于评估的结果，本文对著作权损害赔偿制度的网络适用提出相关建议，在实现制度功能的前提下，规避损害赔偿的困境和误区。

二、著作权损害赔偿制度的基本设计：以美国著作权法为例

整体而言，著作权法中的损害赔偿包括一般性的损害赔偿和法定赔偿。前者可以由权利人的实际损失或侵权行为人的获利为基本的计算依据，而后者往往在著作权法中直接规定法定的额度范围，由法官根据具体案件中的相关事实进行裁定。因此，一般性的损害赔偿在适用过程中，更符合制度设计的主要功能——充分的补偿和有效遏制侵权。一方面，通过财产性的补偿建立有效的事后激励机制，使著作权人在侵权行为发生后恢复到权利完满的状态，从而持续完成创作行为。另一方面，通过要求侵权人付出侵权行为的获利，使侵权行为转变为无利益的行为，由此产生对侵权行为的遏制效果。

（一）一般性损害赔偿

美国《著作权法》504条（a）（1）款规定，“权利人在受到侵权行为时，可以依据实际损失作为赔偿的基本依据；或任何可归因于侵权行为的获利且未被计算为实际损失。”①§504（a）（1） of US Copyright Act of 1976.

可以看出，当原告选择“侵权获利”为损害赔偿计算依据时，已经计入实际损失部分的赔偿额必须扣除，以避免对于权利人本身的双重补偿。而这一点在制度设计中，实际反映了著作权损害赔偿制度的重要设计思路：对于权利人的救济必须符合损害程度本身，不能由于过度补偿，导致著作权的不当扩张。

无论是实际损失还是侵权获利，权利人必须进行充分而有效的举证。一般而言，权利人的实际损失可以通过因侵权行为而减少的市场利润为基本计算标准。实践中，美国法院一般考虑以下几个因素：首先，受保护作品的合理市场价值（Fair Market Value）。即具有一般判断能力的消费者对于原告作品愿意支付的一般价格。②Fair Market Valu e， Wikipedia， http://en.wikipedia.org/wiki/Fair_market_value，下载日期：2016年4月5日。此类价值可以参照市场上类似作品的价格。然而，有时市场上并不存在类似的作品。此时美国法院则会推定合理市场价值为原告应当合理的获得，或被告在合法交易前提下应当合理支付的具体数额。③Aitken v. Empire Cons truction， 542 F. Supp. 252 （D. Neb. 1982）.

在确定合理市场价值的基础上，下一步则是由原告证明，由于被告的侵权行为导致原告合理市场价值的减少或损失。为了有效的举证，原告往往要考虑多个因素，包括（1）原告和被告在侵权发生时具体市场行为的差异；（2）原告作品的价格和被告侵权作品的价格；（3）侵权发生前的原告销量与侵权发生时销售量的前后对比；（4）原、被告之间基于销售价格与成本而产生的价格差异；（5）原、被告面对的不同市场层级。④Wade R. Keenon， Monetary Recove ry Under the Copy right Act: Calculation of Dam ages， 65 OR. L. REV. 809， 1986， p.812.

由此可知，基于实际损失的损害赔偿计算，对于权利人而言较为复杂。尤其在诉讼过程中如何充分而有效的举证，是限制此类计算方式有效适用的主要障碍。因此，权利人往往依据侵权行为的获利来计算损害赔偿额，而制度的设计也为权利人提供相应的便利。例如，美国《著作权法》第504条（b）款，“在计算侵权行为获利时，权利人只要求证明被告的总利润；被告则需要证明其中不能归因于侵权行为的部分以及可扣除的成本。”①§504（b）of US Copyright Act of 1976.

尽管制度的设计便利了权利人，但现实中的诸多因素使简单的设计复杂化，导致实践中计算赔偿数额的困难。一方面，侵权人获利有可能绝大部分不能归因于侵权行为。比如一部侵权作品的畅销归因于被告的大规模的宣传和推广，而非该作品本身的价值和市场需求。另一方面，当一部作品包含不同种类的独创性元素，作品的获利不能简单的归因于侵权行为。例如一部电影的成功可能归因于演员的出色表演、引人入胜的电影剧本以及悠扬的电影配乐。因此，对这一类作品必须谨慎和严格的区分作品利润的构成和来源，以此作为计算侵权获利的依据和基础。

（二）法定赔偿

相较于适用复杂且考虑因素繁多的一般性损害赔偿，法定赔偿无疑是著作权损害赔偿制度中的一个独特设计。在网络著作权侵权行为多样化和复杂化的今天，法定赔偿成为权利人必不可少的选择。 实际上，法定赔偿在著作权法律体系中并非新生事物。18世纪英国衡平法庭就通过行使裁量权决定著作权纠纷中的损害赔偿数额。②Kate Cro ss， David v. Goliath: How the Record Indus try is Winning Subs tantial Judgm ents agains t Individu al for Illegally Downlo adin g Mus ic， 42 TEX. TECH L. REV. 1031， 2009-2010， p.1039.因此，法定赔偿本身包含普通法中的衡平特征，包括“高度的灵活适用”、“弥补其他救济方式的不足”以及“无需实际损失作为依据”等。③See F. W. Woolworth Co. v. Contem porary Arts， Inc.， 344 U.S. 228， 1952， p.233.

美国《著作权法》第504条（c）款（1）项规定，“权利人可以在最终判决前任何时间，选择法定赔偿作为实际损失或侵权获利的替代……以单个侵权作品为标准，由法庭基于衡平考虑，裁定不少于 750美元且不高于30，000美元的赔偿额度。”④§504（c）（1）of US Copyright Act of 1976.

需要注意的是，现行美国《著作权法》在法定赔偿适用方面的最显著特征，在于允许原告在案件最终判决前自由选择法定赔偿作为一般性赔偿的替代。⑤Marshall A. Leaffer， Unders tanding Copyright Law， 5thed. 2010， p.467.同时，此项选择权无需承担任何有关实际损失和侵权获利的举证责任。⑥Id.

除了给予权利人自由选择法定赔偿的便利、免除计算一般损害赔偿的困难以及降低举证的复杂程度，法定赔偿的设计在具体计算赔偿方面也十分简单。美国《著作权法》规定法庭在确定赔偿额度后，将具体额度与案件中的侵权作品数量相乘，所得的最终结果就是被告需要赔偿的损失总额。区别于一般性损害赔偿，法定赔偿无需对原告和被告各自作品的市场价值进行评估，实质上降低了损害赔偿计算和确定的难度，缩短了诉讼流程，提高了权利人获得法律救济的效率。

三、网络环境下的著作权损害赔偿制度

著作权损害赔偿制度的基本设计，在于建立一种事后的财产性救济，以弥补权利人的经济损失，同时对侵权行为产生相应的遏制效果。依据这种设计思路，无论著作权作品所依托的媒介和传播的手段如何变化，著作权损害赔偿制度都能在基本的设计框架内有效运行。然而，数据技术和互联网平台根本上改变了著作权损害赔偿制度的运行模式。作为主要的救济选择，一般性损害赔偿在面对网络侵权行为时往往无法有效确定赔偿数额，导致权利人逐渐减少对此类赔偿的选择。

相对而言，法定赔偿以其独特的设计越来越受著作权人的青睐，成为大部分权利人的首要选择。但法定赔偿的网络适用也在实践中引发诸多问题，导致著作权损害赔偿制度的困境和误区。

（一）一般性损害赔偿的困境

根据对著作权损害赔偿制度的分析，基于侵权造成的实际损失或侵权行为的获利为标准计算损害赔偿的数额，能最大程度的实现著作权损害赔偿制度补偿权利人和遏制侵权行为的功能。换言之，功能设计的实现有赖于准确的计算实际损失或侵权获利，由此作为有效救济的基础。具体而言，作为原告的权利人在著作权诉讼中，需要充分准确的证据证明自身实际的损失或被告的侵权获利。不幸的是，数据技术的更新换代使侵权行为种类繁多且难以进行统一的法律分析，导致一般性损害赔偿在网络著作权侵权中难以适用。

就实际损失而言，权利人需要证明所遭受的损失归因于侵权行为。 这种侵权行为与损害后果的基本因果关系，在网络侵权过程中反而受限于技术特征和网络平台的运行机制而难以证明。最有代表性的就是广泛使用的点对点网络分享平台（Peer-to-peer Sharing Pl atform）。争议焦点在于，是否此类网络平台的出现和运行直接导致了网络著作权侵权的增加，进而影响合法作品的授权。

根据一项来自哈佛大学和堪萨斯大学的联合实证分析报告，网络点对点平台（P2P platform）上的非法上传和下载行为只造成音乐CD销量下降0.7％，而大部分CD销量的减少实际上归因于线上合法音乐授权平台的多样性商业模式。①Felix Oberholzer-Gee & Kolem an Strum pf， The Effect of File Sharing on Records Sales: An Empirical Anal ysis， 115 J. POL. ECON. 1，2007， p.36.同时，美国唱片业协会（Recording Industry Associatio n of Amer ica，short for RIAA）也公开表示计算网络盗版造成的经济损失是难以完成的任务，并且难以向公众提供一个大概的损失数额。②For Students Doing Reports， Riaa， http://www.riaa.com/faq.php，下载日期：2011年11月2日。相类似的，在Capitol Records， Inc. v. Thoma s-Rasset案中，原告之一的索尼公司就表示“……完全无法评估被告行为对公司造成的实际损失……”③Capitol Records， Inc. v. Thomas-Rasset， 579 F.Supp. 2d 1210 （D. Minn.2008）.

除了网络侵权行为造成的实际损失难以有效确定和证明，侵权行为的获利在举证过程中也会遇到适用的困难。理论上，原告只需要证明侵权人的侵权获利总额，而将剩余的扣除责任转移给被告。遗憾的是，在面对网络著作权侵权时，这种便利原告举证的设计并没有给权利人带来实质的利好。

目前实施网络侵权的群体可以大致分为两类：商业性网络平台和个人网络用户。就网络平台而言，其主要的商业模式在于向个人网络用户提供不同种类和不同层次的专业化服务，由此获得网络用户对其服务的购买以及网络流量的增加。前者直接为网络平台带来经济收益，往往以会员费的形式存在；后者则间接吸引商业广告的投放，成为网络平台获得经济利润的重要来源。

此时，如果网络平台实施侵权行为，则权利人很难将用户对服务的购买和广告投放的利润作为侵权获利的总额进行主张赔偿。一方面，网络用户支付的会员费往往针对具体的服务行为，此类服务行为只要未触及著作权人的专有权范围，则无法认定为侵权获利。另一方面，通过流量的增加吸引广告投放而增加利润，收益本身与侵权行为无关，也不能作为计算侵权获利总额的依据。相对于商业网络平台，网络用户的侵权行为更少涉及商业盈利。用户的侵权行为以非商业性个人使用作品为基本构成。即使实施了侵犯著作权的行为，也不会在行为过程中产生实际的获利。因此，权利人即便起诉网络用户，也很难通过诉讼方式获得相应的赔偿。

（二）法定赔偿：执行误区

碍于实际操作中的困难， 一般性损害赔偿在网络适用时难以发挥应有的功能设计，适用过程中的各种障碍导致法定赔偿在网络环境下作为独特赔偿机制的兴起。正如斯坦福大学教授Paul Gol dstein 所言，法定赔偿的存在“原因在于实际的损失难以精确计算，只有建立法定赔偿机制才能有效的诱导著作权人通过诉讼确保对于文化创作的投资和执行；同时，唯有法定赔偿的威慑力才能产生对侵权行为的遏制效果。”①Paul Golds tein， Golds tein on Copyri ght， Vol.II §14.2， 3rded. 2005， p.14:41.总的来说，法定赔偿的灵活设计能加速著作权案件审理的流程，避免对实际损失或获利的复杂举证，对于原被告双方来说都是诉讼过程中的利好。然而，在网络著作权纠纷中，法定赔偿的使用却引发了预期之外的问题。

1. 误区一：错误的目标群体

在网络环境下适用法定赔偿机制，实际上包含了著作权人的一个基本思路：即通过法定赔偿的最终裁定而确定获得一定数额的财产性补偿，而这种补偿反过来成为被告需要负担的侵权成本。 在这种前提下，法定赔偿往往作为具有威慑力的不利法律后果，对所有潜在的侵权人造成遏制效果。

基于这种思路，美国唱片业协会（RIAA）于2003年开始针对通过点对点平台进行非法下载或上传作品的网络用户，发起进行大规模的法律诉讼。②Will Moseley， A New （Old） Solution For Online Copy right Enforcem ent After Thom as and Tenenba um， 25 BERKELEY TECH L.J. 311，2010， p.253. （stating that RIAA file suits separately agains t individual end-users who illegal downl oad and distribute musical files and OSP that facilitate unaut horized music sharing）根据美国唱片业协会的官方声明，法律诉讼的目的在于教育公众对数字音乐作品的著作权保护以及非法下载行为的危害性和法律后果。③Id.最终，美国唱片业协会在5年的时间里共计起诉35，000位实施侵权行为的网络用户。④Sarah McBride & Ethan Smith， Music Indus try to Abandon Mass Suits， WALL ST. J.， Dec.19， 2008， p. B1.

对于网络用户的侵权行为，美国唱片业协会作为权利人的代表，主要通过诉讼方式追究侵权人的法律责任。尽管诉讼的首要目的在于保护数字音乐作品，美国唱片业协会大规模、无差别的诉讼却逐渐演变为资金充裕且诉讼经验丰富的权利人与一般网络用户之间的“数字战争”。被界定为侵权人的网络用户，包括青少年、在校大学生以及对互联网技术陌生的中老年人士，明显在诉讼成本的负担与诉讼经验方面，远远弱于作为权利人代表的美国唱片业协会。在这种情况下，绝大部分侵权人选择庭外和解的方式，向美国唱片业协会支付数千美元的和解费。⑤Anthony Ciolli， Lowering the Stakes: Toward a Model of Effective Copyright Dispute Resolution， 110 W. VA. L. REV. 999，2007-2008， p.1003.据统计，自2003年以来发起的数千起诉讼中，只有十二起案件最终进入庭审阶段，其余皆以庭外和解的方式处理。⑥Ray Beckerm an， How the RIAA Litiga tion Process W orks， Info.riaalawsuits，http://info.riaalawsuits.us/howriaa_pri ntable.htm ，下载日期：2016年4月9日。 （stating that twelve defendan ts in the lawsu its have filed motions to dismiss， for summ ary judgm ent， or made challen ges to pretrial discovery）

即使网络用户不惧诉讼，敢于通过应诉来挑战资源和经验丰富的权利人，法定赔偿仍然是判决中的不确定因素。这一点在美国唱片业协会与网络用户之间的诉讼中尤为明显，也直接导致对法定赔偿的质疑和权利人在信息网络空间扩张权利范围的担忧。 Capitol Records， Inc. v. Thomas-Ra sset①579 F.Supp.， p. 1210.，判决中对于法定赔偿的适用，引发美国法律界以及社会公众的广泛讨论。

本案中，原告主张被告Jammie Th omas-Rasset，一位来自明尼苏达州的家庭主妇，于2006年通过一款名为Kazaa的网络点对点分享平台（P2P File-sharing Platform），未经授权下载24首原告拥有著作权的数字音乐作品。②Id.， pp. 1213-14.基于Kazaa平台的技术特征，被告通过安装软件客户端，将24首未授权音乐作品自动上传，侵犯了原告享有的“数字录音传播权”。③17 U.S.C.§106（6）.由于侵权事实清楚且原告举证确实充分，因此本案之于被告侵权责任的确定没有太多争议。然而，本案中法定赔偿的适用以及针对被告侵权行为裁定的赔偿数额，引发了实质的质疑和批评。

在2007年10月的初审中，陪审团裁定每首音乐作品的法定赔偿额为9250美元，共计22万2千美元的法定赔偿总额。④Thom as-Rasset 579 F.Supp.， p. 1227.初审判决后，被告Thomas不服判决，提请重审。在2009年1月的重审中，陪审团做出新的裁定。这一次将每首数字音乐作品的法定赔偿额增加为 80，000美元，被告承担 192万美元的法定赔偿总额。⑤Id.， pp. 1127-1128.面对重审的裁定，被告向第八巡回法院提起上诉，以期获得合理的法定赔偿数额裁定。

在上诉中，被告Thomas主张前两次赔偿数额的裁定属于违宪的过度赔偿。⑥Id.， pp. 1212-1223.具体而言，Thomas认为原告经营的线上音乐授权平台中，涉案的24首歌曲的价格为70美分至1美元不等。因此，被告侵权行为对原告造成的实际损失共计16.8美元。⑦Id.相反，两次审理对于法定赔偿数额的裁定，远远超过了原告的实际损失，并且使被告承担了不合理的过度赔偿。⑧Id.

尽管上诉法院最终没有接受被告的主张且维持了初审的法定赔偿总额（即22万2千美元），但主审法官在判决中承认，“被告作为一般网络用户，在侵权纠纷中的损害不能等同于商业组织……被告的行为并未以商业盈利为目的，而为了免费获得相关作品为个人欣赏使用……将一个单身母亲的侵权行为与一个商业盈利组织的侵权行为相等同，施加相同程度的法律责任，是不具有说服力和可信性的……”⑨Id. p. 1227.同时，主审法官通过计算，确认24首音乐作品的实际价值等同于3盒音乐CD的售价，即不超过54美元。⑩Id.

通过上述案件的裁判可以看出，法定赔偿机制的使用反映了著作权损害赔偿制度的一个误区：即对于网络侵权群体没有加以有效区分，尤其没有区别非商业目的一般网络用户和商业盈利目的的侵权组织或实体。显然，前者未经授权的使用作品仅仅在于满足个人使用，而非进行商业盈利，对于权利人而言的损失基本等同于侵权作品的许可费用。相反，商业盈利组织的侵权行为造成的更大的损害，是运用法定赔偿机制的首要目标和执行的正确方向。

2. 误区二：不相称的赔偿数额

法定赔偿机制的建立，目的在于为著作权案件的审理，尤其是损害赔偿的计算提供便捷、简易且相对稳定的可行性指导，由此加快审理的流程。遗憾的是，在网络著作权侵权纠纷案件中，法定赔偿的使用导致了预料之外的结果——与实际损失或侵权获利不相称的赔偿数额。

除了前述的Thom as-Rasset案，类似的网络著作权案件都涉及到法定赔偿数额的相称性问题并由此引发争议。在UMG Record ings， Inc. v. MP3.com， Inc.案中，被告MP3.com作为一个线上音乐服务平台，允许用户将合法所有的音乐 CD拷贝并上传到网站，许可其他用户免费试听和下载。①92 F. Supp.， p. 351.法官判决被告“……CD所有人上传与分享……承担共同侵权责任”，并裁定被告承担每张上传CD 25，000美元的法定赔偿数额，共计1，800，000美元的赔偿总额。②Id.， p. 349.实际上，被告MP3.com在网站运营过程中，并未收取任何费用，也没有进行商业广告的推广。同时，本案原告也承认MP3.com的运营并没有对其带来实际的损失。③Id.， p. 352.因此，本案中对于法定赔偿数额的确定，实际上并没有考虑著作权损害赔偿制度的功能设计——补偿权利人和遏制侵权。

与MP3.com案件类似，法定赔偿数额的相称性问题同样出现在Los Ange les Times， Inc. v. Free Repub lic， Inc.案中。④2000 U.S. Dist. LEXIS 5669 （C.D. Cal. Apr. 2000）.被告“Free Republic”是一家电子公告牌经营模式的网站，为网络用户提供文章浏览和评论的相关线上服务。⑤Id.， p.1.本案原告Los Angeles Times报社主张被告未经授权将其报社发表的文章进行上传，并对用户收取“文档费”以许可网站用户对文章的浏览和评论。⑥Id.，pp.1-2.主审法官在驳回被告的合理使用抗辩后，判决被告向原告支付一百万美元的法定赔偿。⑦2000 U.S. Dist. LEXIS 20484， p.6 （C.D. Cal. Nov. 2000）.有趣的是，该案最终以原、被告双方的和解告终，而双方的和解费为1万美元，即判决中法定赔偿数额的百分之一。⑧Pam ela Samuels on & Tara Wheatland， Statutory dam ages in Copyr ight Law: A Remed y In Need of Reform， 51 Wm. & Mary L. Rev.，2009， p.462.对比前后两个赔偿数额，可以看出法定赔偿在网络侵权案件的适用过程中很容易产生与实际损失或侵权获利不相称的问题，这也成为著作权损害赔偿制度网络适用的一大误区。

不相称的赔偿数额不仅在案件审理过程中引发诸多质疑，还导致其他方面的影响。在MP3.com案判决后，被告运营的网站因无力支付赔偿数额而宣告破产并被迫关闭。⑨JohnC arreyrou & Anna Wild Matthew，s Vivendi Univers al to Buy Mp3.com for $372 Million in Cash andS tock， Wall St. L.， May 21， 2001， p. A3.换言之，MP3.com案中的法定赔偿使一个多功能的网络音乐分享平台停止相关的服务，无形中减少了网络用户获得更多音乐作品和更好用户体验的可能性。

同时，类似的判决一定程度上阻碍了信息网络空间中新技术的开发与新商业模式的设计。鉴于上述案例中法定赔偿的适用，网络服务商以及相关技术平台为了避免过度的赔偿数额，很可能减少新技术的开发和新商业模式的运用，以避免法律责任的承担。

在这种情况下，促进作品流通和传播著作权的法律目的被不合理的限制。更严重的问题在于，法官通过法定赔偿的裁定，在审判过程中间接剥夺了由立法机关享有的权力——决定著作权体系中新技术是否合法以及如何进行相关的立法规范。

四、困境与误区的规避

著作权法中的著作权损害赔偿制度，无论是一般性损害赔偿，还是法定赔偿机制，其设计的目的都在于救济权利人的损失、遏制侵权行为以及维持著作权作品在信息网络空间中的有效创作和授权使用，最终实现著作权法律制度的基本目的。然而，著作权损害赔偿制度在网络适用的过程中，出现了预期之外的困境和误区。一般性损害赔偿难以有效确定，而法定赔偿在适用时又会产生目标错误和相称性的问题。因此，避免著作权损害赔偿制度的困境和误区，必须对司法实践中的适用方式进行修正。首先，法定赔偿机制在适用时应区分不同的侵权群体。整体而言，网络著作权侵权群体包括网络空间中的商业性实体组织（多为网络服务平台）和个人网络用户。根据美国唱片业协会的诉讼经验，个人网络用户数量多且难以准确定位；同时，个人网络用户实施侵权行为所造成的实际损失较小，有时低于起诉的成本。因此对个人网络用户提起诉讼，虽符合权利执行的基本要求，但考虑到诉讼成本以及诉讼后的收益，并不是合理的诉讼目标。

相反，商业性实体组织一般以网络平台为主且为网络用户提供相关的服务。由于网络平台能吸引用户的浏览并增加流量，一旦发生侵权行为，对权利人造成的损失要远远超过个人网络用户的违法行为。 更重要的是，网络平台的数量要少于个人网络用户，尤其是具有较高知名度和较大浏览量的网络平台。在这种情况下，权利人的目标有限且容易定位，很大程度上减少了权利保护过程中的成本，并且提高了效率。

以网络平台为主要目标，适用法定赔偿机制能更好的实现著作权损害赔偿制度的功能。无论是确保权利人获得更多的赔偿数额，还是通过财产性的救济迫使侵权平台停止运行，都符合著作权损害赔偿制度在著作权法律体系中的功能设计。另外，将网络平台作为目标，使网络经营者注意其商业经营模式和相关技术的合法性，同时关注网络用户的使用行为。在这种环境下，网络侵权行为的发生会在一定程度上被有效抑制。

其次，适用法定赔偿时应避免不相称数额的判决。具体而言，当侵权行为不以商业盈利为目的且行为的实施没有为侵权人带来任何实质收益时，法定赔偿的数额的确定应“就低不就高”。即依据著作权法的规定，选择法定赔偿范围的下限作为计算标准，由此避免与侵权行为不相称的赔偿数额的产生。在具体确定数额的过程中，可以参考侵权行为与合理使用标准之间的差异，通过行为的目的、行为对市场的影响、使用作品的程度以及作品本身的性质等要素进行综合判断。

同时，严格执行损害赔偿适用的顺序，也是避免著作权损害赔偿制度误区的一种有效方式。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第1款的规定，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第48条第2款的规定确定赔偿数额。”①《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第1款。因此，在审理网络著作权纠纷案件时，应首先适用一般性损害赔偿。严格权利人的实际损失或侵权人的获利作为适用法定赔偿的前提，能够有效避免法官在缺少数额判定的依据时“过于自由”的裁量，确保最终的法定赔偿数额与具体案件中的侵权责任相称。

当损害赔偿的数额被限制时，一个重要的问题是如何保证著作权损害赔偿制度的功能不因过少的赔偿数额受到影响。实际上，这个担忧不应成为过度赔偿的理由。著作权法中的著作权损害赔偿制度，并不是权利人救济权利的唯一选择。作为一种财产性质的事后救济制度，损害赔偿对于网络著作权的执行效力远不如禁令制度来的直接且有效。禁止令一旦由法院做出，侵权行为须即刻停止，由此排除正在实施的任何侵权行为。对于实施侵权行为的网络平台，禁令制度能有效停止其基本的运行和服务的提供，最大程度保障权利的执行。因此，通过限制赔偿数额避免该制度的误区，并不会影响权利人对其作品的有效保护。

五、结语

著作权损害赔偿制度的建立和发展早于数据技术的出现以及信息网络的建设。然而，著作权损害赔偿制度在网络环境下的适用却出现了意料之外的困境和误区。一方面，基于侵权行为的实际损失和获利，在面对网络侵权时难以通过有效的举证确定具体的赔偿数额。另一方面，法定赔偿在适用过程中的目标性错误和不相称问题，也带来了不利的结果。因此，网络环境下的著作权损害赔偿制度必须加以修正，以确保补偿权利人以及遏制侵权行为的功能设计的实现。

随着互联网商业模式的兴起，针对数字作品的侵权行为层出不穷。 著作权损害赔偿制度作为著作权法律体系中唯一的财产性的法律救济，必须通过合理的制度设计和具体实施发挥基本功能：在目标群体方面，应以商业性质的网络平台为主要执行目标，避免对于个人用户的过度追诉；在赔偿数额方面，应当综合各个方面的因素，对侵权行为进行整体判断。对非商业盈利且无实质损害的侵权行为，要在一定程度上限制赔偿的额度，以避免不相称赔偿数额的产生。总而言之，通过调整和修正著作权损害赔偿制度，使制度的有效运行能符合网络环境下著作权保护的基本要求，避免过度僵化的适用而引发的困境和误区，是著作权损害赔偿制度发展的关键和方向。

（责任编辑： 苏 婷）

中图分类号：D971.234

文献标识码：A

文章编号：1674-8557（2016）02-0034-09

【收稿日期】2016-04-20

【作者简介】孙阳（1988- ），男，北京人，中国政法大学民商经济法学院副教授，美国法律科学博士。