系统论视角下家庭权的宪法保障

杨敬之

（中国政法大学，北京100088）

系统论视角下家庭权的宪法保障

杨敬之

（中国政法大学，北京100088）

系统论对法学研究有重大指导意义。家庭权是一个系统，由多个要素相互作用而成，具有系统的整体性、开放性、动态性等属性。依据宪法，调整家庭权，协调家庭权各要素的关系，使其统一于宪法的基本权利保障之下，以实现家庭权系统的优化。

系统论；家庭权；基本权利；宪法保障

法治国家的家庭受宪法法律保护。《世界人权宣言》与《经济、社会和文化权利国际公约》均明确规定了家庭权。不少国家的宪法也以不同方式规定了家庭权。家庭权的宪法保障是近年来在我国兴起的一个题域，本文尝试在系统思维的指导下，探讨宪法如何保护家庭权，期许以宪法保障促进家庭福祉。

1　系统论概述

20世纪中期以后，在自然科学研究中兴起一种科学理论——系统论，其创始人是美籍奥地利生物学家L· V·贝塔朗菲。这一初始的系统论思想被称为经典系统论，也被称为一般系统论［1］。经典系统论的主要贡献之一是整体性研究，其核心思想是“整体大于部分之和”［2］。随着系统论思想的发展，现代系统论认为，任何事物都是整体与部分的统一，在研究问题时仅仅立足于整体是不够的，而是应该结合整体与部分来看问题。因此，系统论的核心应该是整体与部分的关系。

2　系统思维下的家庭权

2.1家庭权是一个系统，由多个要素相互作用而成

系统是相同或相类的事物按一定的秩序和内部联系组合而成的整体。家庭权并不是单一的权利，而是权利的集合，是“权利群”。家庭权的内涵很丰富，涉及婚姻、生育、收养、继承等多个方面。家庭权的宪法保障范围具体包括如下四个权利：

A.组建家庭的权利

谁有权组建家庭？如何组建家庭？传统观念认为，婚姻是家庭的前提。组建家庭的权利与婚姻自由相当。在现代法制下，婚姻家庭法均对婚姻作出了规范。我国《婚姻法》坚持一夫一妻制，规定了合法婚姻的条件。

B.维持家庭存续的权利

这一权利主要针对国家的给付义务，即国家通过福利、税收优惠等政策扶助家庭，尤其是扶助低收入家庭、弱势家庭。这也是家庭权作为一项基本人权，其主观权利属性的要求，即“个人在宪法上针对国家提出的消极或积极主张”［3］。国家不仅要遵守不侵犯义务，还须应公民的请求，通过社会保障、社会福利、税收优惠等政策措施向公民履行给付义务。

C.维护家庭和谐的权利

对于国家的立法机关来说，其义务是通过完善立法保护家庭。家庭领域的保护性立法主要有对未成年人，尤其是对儿童的特别保护以及对家庭暴力的预防和制止。对于司法机关来说，维护家庭和谐权要求其在适用法律时，尤其在适用婚姻家庭法、侵权责任法等关涉家庭和谐的法律时，有义务促进家庭和谐，并以我国宪法所规定的“家庭受国家的保护”作为理解法律、解释法律的依据。行政机关在执法过程中，亦有义务维护家庭和谐。

D.维持家庭成员亲属关系的权利

父母子女、收养、亲权和监护制度等全面规范家庭成员间的权利义务关系。《法国民法典》第一卷人法卷，《德国民法典》第四编家庭编都对此有详细规定。我国的《民法通则》对此规定得不全面，对家庭这一概念也未作出明确规定。期待将来的《民法典》能对此作出全面规定。

2.2家庭权具有系统的整体性、开放性、动态性等属性

A.家庭权的整体性

系统的性质和功能由各个要素综合协调产生。处于系统中的各个要素，其性能受到系统整体性的制约，同时也反作用于整个系统。

家庭权作为基本权利，其客观法的属性是指公民可要求国家建立系统、完整的家庭法律体系。我国《宪法》第49条规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护；《民法通则》第104条也作出了类似规定；《婚姻法》、《继承法》、《收养法》与《人口与计划生育法》等法律对家庭中的婚姻自主权、扶养权、财产继承权、亲权、生育权等给予规定。但是，我国的家庭法律体系尚不完善，例如《儿童福利保障法》、《社会救助法》等尚未出台。可喜的是，我国的第一部反家暴法——《反家庭暴力法》已于2016年3月1日起施行。

B.家庭权的开放性

每个系统都与其他系统处于相互联系、相互作用之中。系统只有开放，与外界保持信息、能量和物质的交换，才能趋于有序，保持活力。

对家庭权的研究应置于社会大系统之中，增强其开放性，以使家庭权的主体、内容和形式得到不断充实和发展。最新的科学技术，如辅助生殖技术，给家庭权的法律保护带来了挑战。2014年，我国首例冷冻胚胎权属纠纷案尘埃落定。二审法院改判后，失独老人获得了冷冻胚胎的监管权和处置权。杨立新教授评论说，在我国法律对人体胚胎的法律性质没有明确规定的情况下，二审判决援引学理解释作出认定并依此适用法律，具有创造性适用法律的借鉴意义［4］。其实，在本案中，法官还可以更加“创造性地适用法律”，即援引宪法第49条关于“家庭受国家的保护”的规定，并以此为依据对已有的民事法律作合宪性解释［5］，阐述人体胚胎所具有的亲权、生育权、继承权以及身份利益、生命伦理等权利和价值，在此基础上做出的判决将更具有说服力。

C.家庭权的动态性

任何系统都不是静止的，都有一个组建、形成、发展和变化的过程，具有动态性质。

人们对家庭有不同理解。从法律角度看，家庭是建立在合法婚姻之上，以结成永久共同生活为目的的亲属共同体。而从社会意义上看，家庭是指有实质同居共处的事实，有永久共同生活愿望的人合体。可见，社会意义上的家庭范围比法律意义上的要广泛得多。同性恋能否组建家庭并享有等同于婚姻的权益？不少西方国家先后立法（《公民结合法》、《利益互惠法》、《家庭伴侣法》等）认可并保障建立在同性婚姻基础上的家庭。我们应根据社会变迁的需求，拓宽家庭的内涵，让更多的人实现自己的家庭权，让法律保护更多的社会意义上的家庭，使得更多的非传统家庭得到法律的同等对待。

3　家庭权的宪法保障

A.依据宪法，调整家庭权

研究系统的目的是优化系统。优化系统可通过两种方式实现：一是调整系统结构，二是协调各要素的关系。对于系统结构来说，结构是由目的决定的，目的不同则结构不同，而结构重组则意味着功能的改变。

传统家庭的目的是维护家庭（家族）的兴盛与秩序，而现代家庭的目的是满足个人需求、促进个人成长。从古至今，家庭的功能发生了很大变化。与此同时，家庭类型呈现多样化，表现为单亲家庭、隔代家庭、重组家庭、同性家庭，等等。家庭的结构与功能随着时代而变化，家庭权的目的、结构与功能也随之变化。

宪法凝聚着社会共识。尽管宪法文本基于法律的稳定性和宪法最高法的权威性而不应频繁修改，但是宪法的精神和原则起着统领作用，随着社会变迁的脚步，指引着社会生活。我们可以通过宪法解释制度，对宪法文本中家庭权的规定作出阐释，应家庭权的动态属性和开放属性之要求，使家庭权的内涵和范围不断丰富完善。

B.依据宪法，协调家庭权各要素的关系

家庭法是宪法上家庭权的具体化。规范家庭权各要素的法律应统一于宪法之下，以达到家庭权系统内部要素间的平衡。如果具体化的法律涉嫌侵犯基本人权，未达到对人的尊严和人格的最低程度保障，将面临合宪性审查。

建立起有效的违宪审查制度的国家，根据自身国情创设了不同的审查方式。在美国，由联邦最高法院在审理宪法案件时，以判决的形式宣布法律违宪，即在个案中宣告适用于该案的法律违宪。在德国，由联邦宪法法院以判决的形式宣布法律违宪，其既可以针对法律或其他法律规范的合宪性问题进行抽象规范审查，又可以基于一个具体案件，进行具体规范审查。英国以“宣告抵触”或“通过解释，保持一致”的方式来协调普通法律与保障家庭权的宪法性法律之间的关系。

在认可同性婚姻的国家或地区，如果相关法律、法规拒绝给予同性恋家庭以异性恋家庭同样的对待，则这样的规范性文件可能因违反宪法平等原则而违宪［6］。2015年，美国联邦最高法院作出的针对同性恋结合的判决便是例证。在弱型审查下，英国法院是如何保障家庭权的呢？我们来看一个案例。

英国1977年的《房屋租赁法》规定，政府福利房的租赁者死亡后，“其配偶”有权继续租赁该房屋。这部法律没有考虑同性恋承租人的情况。法院认为，为了与《人权公约》有关“尊重家庭生活”和“禁止歧视”的规定保持一致，应该把与承租人同居的同性恋者解释为“配偶”。有了如此解释，福利房承租人过世后，与他（她）同居的同性恋人得以继续居住在房内。

我国宪法把宪法监督权赋予全国人大及其常委会，确立了由最高国家权力机关监督宪法实施的宪法监督制度。从宪法实施的情况看，这一制度并未发挥应有的作用。早在2004年，全国人大法工委内部就设立了法规审查备案室。加强法规备案审查是宪法监督的重要内容和环节。当前，如何提高审查能力，增强备案审查的实际效能，是一项重大课题。

此外，我国尚未建立专门的宪法诉讼制度。如何在现有的诉讼类型中保护公民在宪法上的基本权利就成了需要攻克的难题。这就必然涉及宪法的适用问题，而宪法解释是由一个具体案件的宪法适用导致的，与宪法适用密不可分。宪法的司法适用又必然涉及法律解释和宪法解释，这又回到了我国宪法确立的由立法机关解释宪法的问题。可见，在家庭权的宪法保护实践中，我们不仅要依据宪法，协调涉及家庭权的法律、法规等规范性文件，使其统一于宪法之下，还要面对如何激活我国的宪法解释制度这一难题。

4　结语

综上所述，系统论是“立体”、“网”状式的研究方法，意图在极复杂的相互关系网中寻求最优方案。家庭是社会的基本单元，我们对家庭权的研究亦应是网状式的，在错综复杂的关系中寻求对其最优的保障方案——以宪法保障家庭权。这不仅要求国家履行保护家庭权的宪法义务，还要求其以宽容的理念践行宪法对基本人权的保护，最大程度地实现对家庭权的保障。

［1］贝塔朗菲.一般系统论［M］.袁嘉新，译.北京:社会科学文献出版社，1987: 12，45.

［2］胡玉衡.系统论、信息论、控制论原理及应用［M］.郑州:河南人民出版社，1989:6.

［3］郑贤君.基本权利原理［M］.北京:法律出版社，2010:2.

［4］杨立新.人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题［J］.人民司法，2014，（13）. ［5］郑贤君.基本权利原理［M］.北京:法律出版社，2010:371.

［6］范进学.宪法解释的理论建构［M］.济南:山东人民出版社，2004:24、26.

The constitutional protection of family rights:from the perspective of system theory

YANG Jing-zhi
（China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

System theory has great significance to guiding the legal studies.As a system，family rights are composed by several elements and have the nature of integrity，openness and dynamity of system.It is necessary to adjust the family rights and reconcile all the elements of it according to the constitution to realize the optimization of the family rights system.

System theory；Family rights；Fundamental rights；Constitutional protection

杨敬之（1985-），女，河北廊坊人，中国政法大学博士研究生，从事法学方向研究。

D912

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1674-8646（2016）14-0151-03

2016-05-24