对我国生物遗传资源产权保护的探究

周　宏，马永双

（浙江农林大学法政学院，杭州311300）



对我国生物遗传资源产权保护的探究

周宏，马永双*

（浙江农林大学法政学院，杭州311300）

摘要：生物遗传资源的利用因为其日益严重的外部性，成为了众多国家通过国内财产权制度进行规制的对象。我国已将制定“遗传资源管理条例”作为今后生物多样性保护的优先重点工作之一。但是对于生物遗传资源这一新型的自然资源，如何与现有的相关制度相融合，建立及完善相应的产权制度，仍然面临挑战。通过对财产权理论、《生物多样性公约》保护框架及我国现有相关制度的阐释，探究了我国生物遗传资源产权的保护。

关键词：生物遗传资源；财产权；生物多样性公约；名古屋议定书

10.13358/j.issn.1008-813x.2016.02.09

1　生物遗传资源财产保护的缘起

自然资源对于人类未来具有重要作用。随着自然资源的愈加稀缺，对自然资源的控制和获取问题变得前所未有的重要。这些趋势已经促使许多国家重新考虑其自然资源的所有权制度，使得原本的“公有地”成为了国家制度管辖的范围。生物遗传资源就是这类新型的资源类型，而它也必然催生新的财产权制度安排。

生物遗传资源，是指具有实用或潜在实用价值的、含有遗传功能的信息，包括动物、植物、微生物的DNA、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料的相关信息[1]。在1972年，《生物多样性公约》就提出了公正和公平分享利用遗传资源所产生的惠益的目标。针对这一目标的落实，《生物多样性公约》的缔约方大会经六年谈判后，通过了《名古屋议定书》，并且于2014年10月12日正式生效。两者共同构成了生物多样性保护的公约体系（以下简称CBD体系）。

我国在履行《生物多样性公约》第五次国家报告中指出，中国是世界上生物多样性最丰富的12个国家之一。同时，中国也是生物多样性受到严重威胁的国家之一。生物多样性保护关系到中国社会经济发展全局，关系到当代及子孙后代的福祉，我国已将制定“遗传资源管理条例”作为今后生物多样性保护的优先重点工作之一。

在多边贸易体系内，中国积极推进在世界贸易组织知识产权理事会中讨论《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）与《生物多样性公约》的关系，主张《TRIPS协定》应当与《生物多样性公约》相协调，提出符合国家主权、知情同意、利益分享三原则，并提出对于依赖基因资源完成的发明应规定在专利申请过程中披露基因资源来源的强制性义务，确保基因资源拥有者的知情权和获得报酬权。建议在《TRIPS协定》中增加第二十九条“披露基因资源的来源和/或相关传统知识”，使遗传资源的来源和相关传统知识等信息披露成为专利申请的实质要件。

在2008年、2009年、2010年和2013年先后生效的中国—新西兰、中国—秘鲁、中国—哥斯达黎加、中国—瑞士自由贸易协定中，均纳入了涉及遗传资源、传统知识保护的相关条款。

2　财产权理论概述

Hardin在“公地悲剧”中指出，人口增长导致资源稀缺。这个难题并不能通过技术解决，只有通过制度的安排[2]。正是由于资源的稀缺，才催生了日益细化的财产权保护制度。财产权是一项社会制度，它的作用就在于引导激励措施实现更大程度的外部性的内部化，并帮助人们在交易中形成合理预期。

当行为对外部造成影响，而该影响又超过行为人接受该结果所产生的价值，那么外部性就产生了。当外部性达到一定程度必然会催生社会制度的变化。因为外部性需要通过制度的引导实现内部化。一般情况下该种制度表现为财产权制度。财产权就是为了迎合相互作用的各方适应新的收益-成本的可能性而产生的。Demsetz指出，当内部化的收益大于内部化的成本时，财产权就产生了。亦即对于受外部性影响的各方当内部化变得有利可图的时候，财产权就产生了[3]。

所有权是最高层次的财产权。Coase将所有权描述为行使特定行为的权利束[4]。Honore更进一步将其列为11个具体事项，所有权包括占有权、使用权、处分权、收益权、投资权、安全权、可转让的权利或内容事项和有无期限、禁止有害使用、行使权利的责任以及其他内容事项[5]。但是对于从权利束中移除一部分还是多个部分后是否意味着剩余部分不再属于“财产”范畴，目前尚无定论。通常财产所有权可以分为社群共有权、私有权和国家所有权三大类。但是所有权的类型与所有权所包含的具体事项并没有必然联系。

从上述论证不难得出，资源的稀缺使得各个国家不能容忍自然资源处于不受监管的“公有地”状态。资源利用的外部性越来越受到关注，而通过财产权制度引导激励措施促使外部性内部化被认为是最通行的途径。同时，由于财产权制度更多的属于一种工具，对于不同国家的所有权类型并没有要求。这意味着不同财产权制度间的沟通具有可实现性，也使得在国际范围内协同保护特定财产成为了可能。

3　CBD机制及我国自然资源财产权保护的制度设置

CBD体系的实施机制包括：国家计划、国家的年度报告和信息交换所机制。其中信息交换所机制（A.14）中又包括事先知情同意、共同商定条件、国家联络点、国家主管当局和国家证书等具体制度。其中国家联络点（A.13）需要及时、准确地公布获取遗传资源的方式，也即实现事先知情同意和共同商定条件的程序、步骤、主体等信息。在此基础上，国家主管当局根据申请者已经获取的知情同意和共同商定的条件授予其国际证书。在这过程中生物遗传资源所在的当地土著，需要参与商定条件，并且在后续的利用中获得收益。当然，作为给付的对价，当地土著需要保护该生物遗传资源并保证可持续地提供该生物遗传资源。政府或者代表政府的国家主管机关在需求方满足相应条件的情况下，授予其国际证书，以保证需求方能够在约定的条件下对生物遗传资源进行开发利用。其实质就是将政府、当地土著和遗传资源的需求方作为利益相关方，并行使各自权利和权力，承担相应的义务。具体表现为如下架构：

CBD机制虽然不涉及具体的财产权制度，这类具体制度由各国的国内法进行安排。但是CBD机制勾勒出了大体的权利类型，即土著的知情权、参与权和收益权。需求方对遗传资源的获取权和使用权。在国内法的制度安排中，需要注意以下两个问题：第一，是否需要明确土著对于遗传资源的使用权；第二，需求方的获取权和使用权是否有必要列为两个相互独立的权利类型。

根据我国宪法规定，城市土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源都属于国家所有。生物遗传资源毫无疑问属于国家财产。我国的《水法》和《矿产资源法》对于水资源和矿产资源也设置了特定的财产权类型。

首先，《水法》第四十八条规定了取水许可制度和有偿使用制度。但是，对于家庭生活和零星散养、圈养禽畜饮用等少量取水除外。可见，对于取水权制度的设置，更关注的是取水的量及用途。

其次，《矿产资源法》第二条和第六条分别规定了探矿权、采矿权的取得和流转的流程及步骤。我国对于探矿权和采矿权采用分别申请、分别授权的制度。对于已取得划定勘查区域探矿权的，可以优先取得该区域的采矿权。这种制度安排既降低了探矿权人的风险，也对其权益有一定的保障作用，符合矿产资源不确定性和风险性的特点。

4　CBD机制及现有制度对于生物遗传资源保护的启示

讨论对于生物遗传资源的财产权制度安排，有必要先对生物遗传资源的特点进行探究。生物遗传资源与科技的发展及产业政策密切相关。科学技术的发展、产业战略的调整直接影响着生物遗传资源的利用方式。生物遗传资源具有客体的无形性，这也使得它具有传播上的跨地域、跨国界性。生物遗传资源最终会表现为遗传信息，进行传播和反复利用。相应地，对于生物遗传资源的利用，数量并不是最主要的考量因素。作为一种新型的自然资源类型，生物遗传资源的产权保护有其自身的特点，因而在我国生物遗传资源保护的相关立法中有必要注意以下几个问题。

4.1高度关注科技发展对于生物遗传资源保护的影响

现阶段，生物遗传资源的开发、利用已经到达了基因层面，这就意味着不同物种的近缘种、微生物等原本并不认为是资源的都进入到了开发者的范围。科技发展、科研精度的提升，使得需要的生物遗传资源的数量大大下降，这些因素都使得在原有制度框架下定义的生物资源显得不那么稀缺。另外，生物遗传资源最终都表现为可以无限制传递的遗传信息，而且这种信息的获取到目前为止是免费的。如果还是将生物遗传资源放在旧有的制度框架内进行调控，就会使生物遗传资源成为事实上的“公有地”。因此，在我国立法中应当更关注生物遗传资源的实质，即遗传信息。

4.2了解生物遗传资源的特性及其利用的整个价值链

对于我国来说，了解生物遗传资源的特性及其利用的整个价值链，进而决定在哪个环节进行调控，是至关重要的。这关系到能否有效实现惠益分享和保护生物多样性的目标[6]。

4.3关注生物遗传资源的用途

如前文所述，对于生物遗传资源的利用，数量并不是最主要的考量因素。因而，取水权注重数量的调控方式并不适合生物遗传资源。对于生物遗传资源的使用，应该关注的是其用途。对用途的管制，应当采用适当的灵活性，即应当允许使用者在后续的利用过程中改变其用途。

4.4以便利当事人为调控目标

对于产业界来说，生物遗传资源并不是那么稀缺，而对于生物遗传资源的开发利用需要大量的前期投入。因而生物遗传资源获取应当以便利当事人为调控目标。并且无论是从对环境还是对当地人生活造成的影响来说，生物遗传资源的利用相较于矿产资源其外部性都要小得多。对于生物遗传资源没有必要分别设置类似探矿权、采矿权的勘探权、获取权，可以只设立获取权或只设立使用权。

4.5将国际证书与生物遗传资源及其对应遗传信息相互关联

因为每个生物都有唯一的基因序列，而生物

遗传资源利用的最终表现为遗传信息。也就是说每个生物和其表现的遗传信息是一一对应的。任何对该遗传信息的商业开发，都应当被视为对该生物遗传资源的利用，当地土著有权在后续的利用中分享收益。因而，CBD机制中的国际证书不仅是该生物资源的通行证，更是该生物遗传资源所携带的遗传信息的国际通行证。在国内法的设置中应当将国际证书与生物遗传资源及其对应遗传信息相互关联。

4.6在立法中鼓励公众参与

目前公众参与是我国可持续发展实施中非常薄弱的环节[7]。CBD机制的初衷主要是通过分享惠益鼓励土著保护生物遗传资源，土著的积极参与本身就是CBD机制的重要组成部分。因而，在立法中鼓励公众参与不仅能提高土著对生物遗传资源的保护意识，还能促进生物遗传资源保护机制的有效运行。

参考文献

[1]付文佚，谭民．生物遗传资源的国际保护[J]．昆明理工大学学报：社会科学版，2005，5（4）：46-49．

[2] GARRETTE HARDIN．The Tragedy of the Commons[J]．Science，1968，162（3859）：1243-1248．

[3] HAROKD DEMSETZ．Toward a Theory of Property Rights[J]．The American Economic Review，1967，57（2）：347-359．

[4] RONALD COASE．The Problem of Social Cost[J]．Journal of Law and Economics，1960，3：1-44．

[5] A.M.HONORE．Ownership[J]．Columbia Law Review，1961，61（7）：1384-1391．

[6] LAIRD SARAH，WYNBERG RACHEL．Bioscience at a Crossroads Implementing the Nagoya Protocol on Access and Benefit Sharing in a Time of Scientific Technological and Industry Change[EB/OL]．（2012-12-20）[2015-11-20]．http：//www.cbd.int/ abs/policy-brief/default.shtml/．

[7]王君安．环境NGO对公众参与的促进行为[J]．中国环境管理干部学院学报，2007，17（2）：22-25．

（编辑：周利海）

环境监测与污染防治

Investigation on Property Rights for Biological Genetic Resources Conservation in China

Zhou Hong, Ma Yongshuang*

（College of Law and Politics, Zhejiang Agriculture and Forestry University, Hangzhou Zhejiang 311300, China）

Abstract：Taking effect in 1993, the Convention on Biological Diversity, together with the following Nagoya Protocol, formed the international frame work for the conservation of biological genetic resources. Due to its severe externalities, the utilization of biological genetic resources is becoming the target of national property institutions across the world. China has set priority for drafting regulation on Management of Genetic Resources. However, with regard to how to make biological genetic resources fit in current system, establish and improve relevant institutions remain to be a challenge. This article was designed to investigate property rights for biological genetic resources through interpretation of theories of property rights, frame work of the Convention on Biological Diversity, and current institutions related to these issues.

Key words：biological genetic resources, property rights, Convention on Biological Diversity, Nagoya Protocol

*通讯作者：马永双（1967-），男，河北邯郸人，毕业于中国政法大学法学专业，硕士，教授，主要从事经济法学、环境与资源保护法学研究。

作者简介：周宏（1987-），女，浙江舟山人，浙江农林大学法政学院环境与资源保护法专业在读硕士，主要从事环境与资源保护法学研究。

收稿日期：2015-11-17

中图分类号：X176

文献标识码：A

文章编号：1008-813X（2016）02-0030-04