民事诉讼书面证言适用：严格抑或宽松

王继风

(郑州成功财经学院，河南 巩义 451200)



民事诉讼书面证言适用：严格抑或宽松

王继风

(郑州成功财经学院，河南 巩义 451200)

摘要：民事诉讼书面证言的适用，有降低诉讼成本与提高诉讼效率以及查清案件事实和赋予当事人程序选择权的功能，也有可能扭曲作证者的本意，给出错误的证据信息，妨碍发现案件事实真相，侵害当事人对质诘问权，排除法官辨别证言真意和可信性保障不足的缺陷。在我国，基于平衡当事人实体权利与程序权利的需要，排除传闻证据，采纳直接言词原则，严格适用书面证言的主体、本身及程序，是修正缺陷、解决问题，实现书面证言效果的重要保障。

关键词：书面证言；适用；缺陷；完善

书面证言，是指在民事诉讼中，因证人不出庭时以文字、图案、符号等形式向人民法院提交的就其所知道的案件事实的书面证词。有着证明方式的直接性、证明内容的明确性、证明主体的主观性及证明案件事实的真实与虚假并存性的特点。欧美诸国和我国的台湾地区对书面证言的适用正经历着从严格到宽松的趋势。我国2012年修订、2013年实施的《民事诉讼法》第73条及最高人民法院颁布的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》等司法解释都曾规定了书面证言的适用条款。书面证言的适用虽有着积极功能，也存在着消极缺陷。如何拓展功能、修正缺陷、解决问题？是移植英美法系排除传闻证据的规则、大陆法系的直接言词原则，是跟随由严格到宽松适用书面证言的欧美趋势，还是根据自己本土的存在，另辟蹊径？这一系列问题都有待进一步探讨。

一、书面证言的内涵、分类及两大法系适用的嬗变

(一)书面证言的特点

书面证言是在民事诉讼过程中，证人不出庭时提供的与口头证言相对应的书面证词。这里有必要对其特征进行全面细致的理论分析。

1．从时间上看，书面证言应是在民事诉讼的庭审过程中提交的。庭审之前或之后所提供的书面材料不能称作书面证言。

2.从形式上看，书面证言应是书面材料。这些书面材料可以是文字表述，也可以是图案、图表以及其他各种足以表明相关事实的符号形式。

3.书面证言的主体必须是了解案件事实、具有完全民事行为能力、意志表达完全自由的自然人。也就是说，制作书面证言的主体必须是知道案件事实、有完全民事行为能力、意志的表达是完全自由的；否则是不能作证的，即使作证也不具备证据能力与证明力。

4.证明方式的直接性和证明内容的明确性。由于书面证言具有书证的某些形式上的特征，能够生动、形象地将有关案件事实阐述清楚并能提供许多具体情节，便于法院迅速地、直接地把握整个案件事实的总体及各个细节。

5.主观性较强。书面证言的制作主体或受到主观因素如书写能力、态度、环境、心理的影响，或受到利害关系、思想品质因素的影响，或受到感知力、陈述力、记忆力、思维力的影响致使其可能发生感知误差、记忆误差或表述误差。

6.书面证言的真伪难以审查。由于书面证言是制作主体经过深思熟虑和文字加工后的结果，易在某些关键问题上或含糊其辞或用一些笼统、抽象的概念来掩盖具体情节甚至故意造成是非不明、责任难分的状况。又因制作主体不出庭无法对其交叉询问，其中可能存在虚假部分难以确认。

所以，著名学者谭兵论述道：书面证言的制作主体由于对“案件的事实的感知要受到主观和客观各种因素的制约和限制，因此，书面证言可能有真有假，审判人员应尽可能地结合其他证据对其进行印证，印证后无误的，才可以作为认定案件事实的根据”。[1]

(二)书面证言的分类

主要包括以下几种：

1.根据制作的主体不同可以区分为自然人与单位所做的书面证言。2013年《民事诉讼法》第67条第1款规定，“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”。

2.根据书面证言的效力高低可以区分为：公法人与私人所做的书面证言。这种划分的法律意义会影响到对书面证言的可信性判断。日本、韩国就认为法官作为诉讼中的与案件无直接利害关系的第三方，其中立性以及资质和身份保障使其公信力较高，他所作的陈述记录，一般具有可信性。[2]

3.根据诉讼程序的不同可以将书面证言划分为民事、刑事和行政诉讼的书面证言。这种划分在刑事诉讼中有着一定的意义，但在民事诉讼中意义不是太大。故不是本文所探讨的主要问题。

由于书面证言的适用有降低诉讼成本与提高诉讼效率以及查清案件事实和赋予当事人程序选择权的功能，也有可能扭曲作证者的本意，给出错误的证据信息，妨碍发现案件事实真相，侵害当事人对质诘问权，排除法官辨别证言真意和可信性保障不足的缺陷，其适用犹如一把“双刃剑”，因而在民事审判中，不同的国家和地区在不同的历史时期对待书面证言的适用规则也有所不同。

(三)两大法系书面证言适用嬗变

在英美等国家，书面证言属于传闻证据。在20世纪中期之前的英国，依据排除传闻证据规则，书面证言在审判中不能作为证据使用。到了1995年的英国《民事证据法》，排除传闻证据规则的适用有所松动，对传闻证据不设例外性规定的限制。[3]同样在美国，随着陪审团裁判案件的逐步减少，传闻证据排除规则的适用也在由严格朝着日益宽松的方向发展。

在日、德、法等国，书面证言确立适用“直接言词原则”，即使有例外的情形也很严格。主要有两种：一是因客观原因使口头证言不可得的证据；二是书面证言作为弹劾证据 ( Impeaching Evidence) 的使用与排除传闻证据规则相类似，同样也在发生着深刻的变化。如日本，民事诉讼领域的学说与判例承认传闻证据的证据效力。如德国，在一定条件下，法官可以要求证人提出书面证词。如法国，第三人就了解的有争议的事实，可以口头作证，也可以书面作证。[4]同样与我国大陆同根同文同种同源的台湾地区，20世纪80年代，法院适用直接言词审理原则，不得适用书面证言，但是到了2000年修订的《民事诉讼法》第305条第2、3项规定：法院认为适当的情形时，可以适用书面证言证明案件事实。[5]

通过对两大法系诸国和我国台湾地区书面证言适用的梳理，会发现其适用规则正经历着从严格到宽松的发展趋势。书面证言适用的这种变化，或许是民事诉讼证明标准在发生着由客观真实向法律真实的演变，或许是民事诉讼的主体具备自主处分权的特点，或许是司法机关查明案件事实、注重诉讼效率的客观要求。但笔者认为最为根本的是经过几百年建立与发展起来的相对成熟的欧美国家的信用法律体系在起作用。相对于两大法系及台湾地区适用书面证言的嬗变和对我国适用书面证言的现状，是严格或宽松适用书面证言，还有待于司法界再探索。

二、我国 “书面证言”适用的缺陷

(一)书面证言适用立法的缺陷

我国2012年修订、2013年实施的《民事诉讼法》第73条及最高人民法院颁布的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据若干规定》)，都规定了书面证言的适用条款。但此类规定中存在着下列缺陷：

1．缺乏证人强制出庭的条款。证人非经法定情形就必须出庭作证。但是没有规定对证人不出庭的强制措施及法律后果。在开庭日期确定方面，对证人采用的是通知的方式，对当事人采用的是传票的方式。也就是说，证人出庭与否很大程度上取决于证人的意志而非法律的意志。由此造成在司法实践中，证人的出庭率很低。

2．缺乏证人不出庭书面证言失格的条款。《证据若干规定》第 69 条第 5 项规定，无正当理由不出庭作证的书面证言有资格进入到证明案件事实的证据链中，有着一定的证据能力与证明力，只是证明力较弱罢了，是否有证据能力与证明力还有待于其他证据的佐证和法官的自由心证决定，并没有明确剥夺书面证言的证据能力和证明力。

3.缺乏充分保护证人权利的条款。《证据若干规定》第54条第3款明确规定证人因出庭作证而支出的交通、住宿、误工等费用由提供证人的一方先行支付，由败诉一方当事人承担。在具体的实务中，证人遭受打击、报复等人身、财产的损失时有发生，但没有得到很好地保护。证人出于避风险和获利益的双重考虑，于是便不再出庭作证以书面证言代替之。

4.缺乏惩戒证人滥用权利的条款。证人作证既是权利也是义务。由于缺乏明确的立法惩戒制度，同一法律事实同一证人在不同的时间不同的地点所提供的书面证言有可能是不同的。法官对此现状，也是无能为力的。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。”[6]证人同样没有例外。

(二)书面证言适用中的实务尴尬

由于立法的缺陷导致实务中书面证言适用也存在着一些尴尬，主要表现是：

1．提交书面证言的数量过多。在我国，书面证言的适用程度高于当事人出庭作证。法官对诸多案件真实的认定不是建立在直接言词原则和传闻证据排除规则的基础上，没有排除书面证言而是依据书面证言做出了对案件真实的认定。

2．提交书面证言的虚假成分过多。由于书面证言的提交简单方便快捷，为虚假的书面证言进入法庭洞开了顺畅之门。法官据此做出裁判，有失公允，有失司法权威，也有损全面依法治国方略的实施。

3．提交书面证言的证明内容多变。由于对提交虚假的书面证言主体缺乏必要的惩戒，缺乏对提交真实性的书面证言的制度保障。同一提交书面证言的主体在不同的时刻不同的对象对同一个法律事实可能提交不同的书面证言。

4．提交书面证言的主体二元化。2013年适用的《民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”这种主体二元化的规定与世界民事诉讼的主流相悖，更与诉讼规律相悖。

(三)书面证言适用的尴尬分析

造成书面证言适用的缺陷除了立法上的原因外，还存在着：

1.传统观念影响。我国曾经历了几千年的农耕文明，人们一方面受“息讼”、“厌讼”、“耻讼”的观念影响较深，屈死冤死不告状；另一方面又追求和谐，恪守“和为贵”的道德理念，对于诉讼有着本能的抵触与排斥。所以证人不愿意参与到有争议的诉讼法律关系中去。

2.封建文化影响。2000多年的封建社会的维系更多的是依靠 “熟人”伦理，依靠道德、习俗和风俗调整，人与人之间相互隐忍、心照不宣，法律对社会关系的调整反而不易发生作用。证人与当事人多存在着诸如亲戚、朋友等复杂的社会关系，往往碍于情面，不愿出庭作证。

3.市场经济影响。1999年，我国决定建立社会主义的市场经济体制。迄今为止，虽然初步建立起具有中国特色的社会主义市场经济体系，但我国信用法律体系没有建立起来。人们更加注重的是自己的私利，“各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜”，法治意识淡薄，没有树立作证是公民应尽的义务的意识。证人作证不但不能获得利益，反而增加麻烦。所以，证人当然不愿意出庭作证。

三、我国民事诉讼书面证言适用的完善

面对书面证言适用出现的尴尬，如何拓展功能、修正缺陷、解决问题？目前，司法界提出四条探索路径：第一，适用排除传闻证据规则和直接言词原则；第二，紧跟欧美由严格到宽松的趋势，让书面证言得以顺利进入法庭；第三，以适用排除传闻证据规则和直接言词原则为一般准则，严格适用主体、本身、程序为例外的思路；第四，完善书面证言立法的法律规范。第一路径，看似严格，实则谬之。因为抛弃了书面证言的合理内核。如此，正如马克思批判费尔巴哈对待黑格尔一样，“像一个糊涂的老太婆，在给婴孩洗了澡后，把婴孩和脏水一块泼到门外去了”。因为，书面证言的适用有助于实现诉讼效率的要求，有助于查明案件事实，有助于赋予当事人程序选择权。第二路径，看似紧跟世界潮流，提高了诉讼效率，实则有进一步放大缺陷之嫌疑，不符合我国国情。因为我国还没有建立起相对成熟的信用法律体系。第三与第四路径，一般+例外的思路与完善我国书面证言立法的法律规范相结合，切实可行。

(一)严格适用书面证言本身

书面证言要进入诉讼渠道，笔者认为其本身应具备三个构成要件。一是书面证言对案件事实的基本认定证据不可或缺，即除书面证言之外没有特别办法认定之；二是书面证言的形式是合法的，即书面证言的介质、制作、取得等外在形式符合法律规定；三是书面证言本身是可信的。具体可根据书面证言产生的环境条件等因素进行判断。

(二)严格适用提交书面证言主体

一般情形下适用直接言词原则，排除传闻证据，不可提交书面证言，即使提交也不具备证据的证据力和证明力。但是下列情形例外：

1．证人已死亡或下落不明的。

2．证人须依据文书、资料为陈述的。

3．依照证人的具体状况不能出庭或者无须出庭。如国家元首、外交官员、政府高级公务人员，再如发生不可抗力等不以人的意志为转移的意外事件导致不能出庭的人员，还如年老体弱、行动不便、疾病缠身、路途遥远、出庭成本过高的人员等。

4．公证机关制作的公证文书。

5．司法机关制作的司法文书。

6．适用小额诉讼程序审理的案件。[7]

(三)严格适用书面证言程序

1．严格适用书面证言的决定因素。证人是否出庭作证与能否出庭作证，不是取决于当事人的意志而是取决于法律的意志即法官的意志和客观存在的现状。一是具有法律明定的情形证人不能出庭作证；二是当事人合意使用书面证言；三是法官依据自由裁量权认定的可以适用书面证言。除以上这三种情形外，证人都应当出庭提供口头证言，不得以书面证言替代之。

2．严格适用书面证言提交的时间。书面证言是在庭审前期、中期还是在庭审后期提交，值得研究。笔者认为庭审前期提交最为合适。在此阶段，当事人预先提供的书面证言，另一方当事人可以对书面证言的可靠性有充分的手段和时间对它提出质疑。达到固化证据、确定争点、缩小争议范围、提高诉讼效率的效果，促进直接言词原则得以贯彻落实。

3．严格适用书面证言的审查。为消除书面证言对程序公正和实体真实的消极影响，从形式到内容对书面证言进行严格审查，增加证人提交书面证言需要两个以上无利害关系人签字的限制性条款，最大限度地确保证人不出庭时提供书面证言的真实可靠性。

4．严格适用证人“必要时”与“非必要时”的界限。证人在法有明文规定时，即为“必要时”，可以提交书面证言，该书面证言可以进入庭审渠道，具有证据能力。至于该书面证言的证明力与证据力如何还需放在整个证据链条中去验证，属于具体操作层面，不属于本文论证范畴。证人在法无明文规定时，即为“非必要时”，适用直接言词原则，证人应出庭作证，不可提交书面证言，即使提交书面证言，该书面证言也不可进入庭审渠道，不具有证据能力。

5．严格适用书面证言的程序。除当事人双方认可同意的和法院认定的定理、公理和适当的书面证言外，书面证言的适用必须经过举证、质证和认证的诉讼程序，否则不得作为认定案件事实的依据。

6．严格确立书面证言的类属。书面证言在证据的类别上是属于“证人证言”还是属于“书证”在学界有着不同的观点。学者张永泉认为：“书面证言符合书证的要求，应当将其视为书证接受为适格证据。”[8]学者常怡认为书面证言“是证人证言的一种表现形式，与书证是不同的。”[9]笔者认为书面证言应归属于证人证言，不可归属于书证。因为书证与书面证言制作的材料、依据、主体责任、运用规则都存在着明显的差异。

(四)修正书面证言的立法缺陷，保护证人权利，提高证人出庭的效力

1.完善单位、个人作证的规定。为厘清单位与作证人员的责任，世界诉讼界通行的做法是由单位知道案件事实的人员作证。我国也应遵从这一世界潮流与世界接轨，变单位、个人作证为自然人出庭作证。

2.完善保护证人出庭作证的权利。证人出庭的吃饭、交通、住宿、误工等“合理费用”先由提供证人的一方先行支付，后由败诉方承担。这是我国《证据若干规定》第54条第3款的实质内容。但是，在法律实务中，证人因出庭的吃饭、交通、住宿、误工等“合理费用”往往很难得到全部补偿。不如将该条款修改为证人因出庭而支出的合理费用，由国库先行垫付，后由败诉一方当事人承担。同时，对于侵害证人权利的侵害人，应依法惩戒。建立事前与事后相结合的利益导向促使证人出庭。

3.完善强制证人出庭作证的规定。将证人“通知”到庭变为“传票”传唤到庭。对于无规定理由拒不出庭作证的证人，不仅不认定其书面证言的效力，而且要根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过、罚款乃至强制拘传。

4．完善惩戒滥用作证权利的规定。为保证2013年《民事诉讼法》诚实信用原则的贯彻落实，为保证司法的纯洁性，最高人民法院在未来颁布司法解释时，应规定宣誓制度、惩戒制度。对故意隐瞒案件事实、作虚假陈述、企图扰乱司法秩序的证人，应予以惩戒，以消除虚假的书面证言。当然，应该区分滥用作证权利与书面证言失实的情形。

结 语

书面证言的适用有助于查清案件事实，提高诉讼效率，也往往伴随着一些缺陷。拓展书面证言适用的积极功能，修正书面证言存在的消极缺陷，既是立法的需要，也是司法实践的需要。根据我国当下书面证言适用的客观状况，对书面证言适用的严格性提出进一步明确的要求。这虽与世界范围内书面证言的适用宽松化的步调不相一致，但对如何最大限度地拓展书面证言适用的积极功能，使其更加符合全面依法治国的法律工作实际，应该是值得法学界同仁全面深入探讨的重要课题。

参考文献：

[1] 谭兵.民事诉讼法[M].北京:法律出版社,1997:86.

[2] 张永泉.民事证据采信制度研究[M].北京：中国人民大学出版社,2003:256.

[3] [4] 张卫平.外国民事证据制度研究[M].北京: 清华大学出版社,2003:349，508.

[5] 刁荣华.比较刑事证据法各论[M].台北:台湾汉林出版社，1984:158.

[6] [法]孟德斯鸠著.论法的精神(上册)[M].严复译.北京：商务印书馆, 1987:154.

[7] 许士宦.证据收集与纷争解决[M].台北：新学林出版股份有限公司，2005：250.

[8] 张永泉.民事证据采信制度研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003:172.

[9] 常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002:375.

(责任编辑王勇)

收稿日期：2016-04-30

作者简介：王继风(1963-)，男，河南光山人，郑州成功财经学院文传系副教授，主要从事民法、民事诉讼法等的教学和研究工作。

中图分类号：DF72

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2016)02-0065-04

The Application of Written Deposition in Civil Procedures: Severity or Extensity

WANG Ji-feng

(Zhengzhou Chenggong University of Economics, Gongyi,Henan 451200)

Abstract:The application of written deposition in civil procedure can help reducing the litigation cost, enhancing the efficiency, deciding the dispute, guaranteeing the stability of testimony and granting the rights to parties of choosing the procedure they prefer. However, it also has some defects itself, which including the distortion of real intentions of witness in some degree, the hamper of investigations to the facts, the damage to parties' rights of confrontation, the exclusion of judging of real intentions o f testimonies in courts, and the insufficiency of credibility. In European countries and America, the application of written deposition has a tendency from severity towards extensity. The application of written deposition in China has developed and made some achievements. There are still many problems need to be solved yet. The quantity, false testimony and content variety are overabundance .In order to make a balance of substantial rights and procedural rights to parties, and to achieve good results to theapplication of written deposition, it is necessary to exclude hearsay evidences and adopt direct words principle, and make a strict application of written testimony .

Key words：written testimony； application； defect； perfection