对我国公益诉讼的批判与反思

温　欣

(华东政法大学，上海 200333)



对我国公益诉讼的批判与反思

温欣

(华东政法大学，上海 200333)

摘要：公益诉讼是近年来中国法学界的热点问题。公益诉讼的公共利益、既判力、起诉主体、受案范围等相关问题需要厘清。既判力理论引发的公益诉讼效力问题，以及个人、国家机关、社会公益组织分别作为起诉主体问题，是公益诉讼所要解决的主要问题。

关键词：公共利益；既判力；公益诉讼；起诉主体

随着国家公共事务范围的扩大，越来越多有关公益的案件进入了人们的视线，从“三毛钱如厕费案”到“春运铁路涨价案”，公益诉讼的理念越来越受到社会的关注。2012年《民事诉讼法》的修改，2014年通过的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，则直接体现了法律对社会热点的回应，其中《民事诉讼法》第55条在我国正式确立了“公益诉讼”制度，实乃破天荒之举。纵观法学界反应，几乎出现了空前一致的褒扬态度，然而这套顺应世界潮流建立的公益诉讼制度真能保护我国公益吗？笔者认为越是受到压倒性支持的制度越是应该引起人们的理性对待，只有经过各种批判仍然屹立不倒的时候，这种制度才是有价值的制度，这种否定之否定的发展规律也是事物发展的必经过程。故笔者斗胆对中国“公益诉讼”制度提出批判与反思，以期与众多学者探讨中国公益保护的可能路径。下面笔者将就一些相关问题展开探讨。

一、扑朔迷离的公共利益

自从“公益诉讼”被引入以来，有关其概念的争论就从未休止，对目前众多学者的观点研究后便可发现，我国对于“公益诉讼”的概念还停留在众说纷纭阶段。有学者认为：“公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政活动侵犯公共利益，依法向人民法院提起行政诉讼的法律制度。”[1]有学者认为：“公益诉讼是以公共利益为诉讼标的的民事诉讼，原则上它不涉及个人的利益，不关乎个人的私人利益，不是为了保护个人的私权利而进行的诉讼。”[2]有学者认为：“公益诉讼是指国家、社会组织或公民个人以原告的诉讼主体资格，对侵犯社会公共利益的行为，向法院提起民事或行政诉讼，通过法院依法审理追究法律责任，恢复社会公共利益的诉讼制度。”[3]有学者认为：“公益诉讼是指为了维护国家和社会公共利益而提起的诉讼。它的主体只能是国家机关，在我国就是检察院，即由检察院代表国家提起。”[4]从以上学者对于概念的认识不难看出我国对于“公益诉讼”概念的理解还是大相径庭的，比较明显的分歧主要集中在诉讼的外延及模式上，如有学者认为公益诉讼就是行政公益诉讼，有学者认为公益诉讼是民事诉讼的一种，还有学者认为民事公益诉讼与行政公益诉讼都是公益诉讼的组成部分。另外起诉主体的不同也是一处明显的分歧，有学者认为起诉主体可以是公民、法人、其他组织和国家机关，有人则把公民、法人和其他组织排除在外。此次我国《民事诉讼法》的修改肯定了公益诉讼的内涵包括民事诉讼，但是否包含行政诉讼以及未来是否会向行政公益诉讼方向演化还有待探究。关于起诉主体，新《民事诉讼法》则是笼统地规定了“法律规定的机关和有关组织”，虽然2014年出台的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》在第2条中写明了符合条件的社会组织可以提起环境公益诉讼，但是法律究竟规定了什么机关，有关组织中除了社会组织还有哪些就不得而知了。总体来说，新《民事诉讼法》及司法解释中有关“公益诉讼”制度的规定还略显粗糙，可适用性并不强，在笔者看来，其“公益诉讼”理念传播的铺垫性意义要远远大于实践中应用的意义，具有中国特色的“公益诉讼”理论研究还不够充分。可以预见，在今后必定会进一步修改相关法律或制定司法解释来加强“公益诉讼”制度的实践应用性，在这之前，对“公益诉讼”制度的进一步研究就显得更加重要与急迫了。

不过我们也可以发现，虽然对于公益诉讼的定义有种种分歧，但是却有一个共同点，那就是公益诉讼的提起必须以损害公共利益为前提。的确，要完整界定“公益诉讼”，应当先明确“公共利益”的概念。其实公共利益这一术语在我国法律中也曾出现，如《宪法》第10条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《著作权法》第4条规定“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。《土地管理法》第2条规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”但我国没有一部法律或者行政法规能说清楚到底什么是公共利益，其实公共利益算得上一个广为熟知的概念，不过正如哲学家黑格尔所说：熟知非真知，“对公共利益这样一个似乎是最为熟知的概念却一直是人言人殊”。[5]公共利益的确是一个异常模糊的法律概念，其内涵和外延都非常模糊，实际上早在几个世纪前，外国的学者们就围绕公共利益展开了广泛的讨论。

最早对于公共利益的描述可以追溯到公元前5世纪的古希腊，公共利益被亚里士多德作为划分政体的标准，“凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态(偏离)”。[6]到了中世纪，阿奎那对亚里士多德的观点进行了修正，认为公共利益的内涵就是正义。而英国功利主义哲学家边沁则认为：“个人利益是唯一现实的利益，社会公共利益不过是一种抽象，它不过是个人利益的总和。”[7]德国学者阿尔弗莱德则不同意边沁的上述观点。他认为：“公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。”[8]1884年德国学者洛厚德提出了以地域范围作为标准来界定公共利益，但很明显，多数情况下公共的范围与地域的范围并不完全交集。诺曼则提出了以人数作为界定公共利益的标准，认为公共利益是不确定多数人的利益。虽然以上关于公共利益概念的观点百家争鸣，各有千秋，但是公共利益主体的不确定性和内容的不确定性却使得具体界定其概念是一项非常艰难的甚至不可能的任务，更有某些学者感叹：“公益之概念只能被描述而无法被定义。”[9]

概念上的模糊性在我国实践操作起来也造成了混乱性，自《物权法》颁布以来，便有各种各样名目繁多的房屋拆迁，名义上都是高举公共利益大旗，可真正孰是孰非却殊难判断。举个强制拆迁的例子，如果强拆的目的是为了改建危房，那看上去还像是为了公共利益，如果是为了商业开发呢？又算不算公共利益？但从经济发展的角度来看，从新建商业中心获益的人数有可能还会高于从危房改建获益的人数，所以“公共利益”这个概念在实践中想要加以应用往往很难。

正因如此，有学者主张通过明确公共利益的代表者来确定公共利益，就是从“公共利益是什么”转化为“谁来界定公共利益”。“谁来代表和界定公共利益，这个问题不应该由法官决定，更不应该由行政官来决定，而应该由人民代表来决定，因为他们是公共利益最可靠的保障者。”[10]这个观点虽然有其合理性，但放在中国的语境下，缺点也是显而易见，首先，人民代表不会是至善的化身，同样可能存在多数人的暴政，真理也不能通过投票来获得，多数人认定的“公共利益”也不一定真的是公共利益。其次，要人民代表大会达成这个功能，必须有公众充分参与的社会氛围，有合理发表意见的渠道和高度法制化民主化的环境，目前，中国的人民代表大会恐怕难以担起这个重任。

一个制度持续而有效的运行必须依赖于大量的社会共识，而现在中国对于公益诉讼的各项研究还处在众说纷纭的阶段，并且还有“公共利益”这样一个难以冲破的瓶颈，是否目前引入建立公益诉讼制度过于草率了呢？

二、既判力之疑

诉讼的目的在于定纷止争，因此必须赋予判决一定的法律效力，以保持法律关系的稳定，即产生的终局判决具有确定性和不可争性效果，这种效果就可称之为既判力。既判力一般只约束参加诉讼的当事人，而不是对所有人都产生约束力，这就是既判力相对性原则。

但是依据公益诉讼理论，公益诉讼的目的在于保护公共利益，法官如果仅就提起公益诉讼的原告与被告之间作出裁判，根据既判力相对性原则，则裁判的拘束力只及于原被告之间，无法对第三人产生效力。也就是说，此类判决可能无法解决随后产生的种类重复案件。这无疑与公益诉讼所追求的高效率维护公益的价值大相径庭，于是，有学者针对这个不足提出了“既判力扩大”理论，即使得既判力可以延伸至其他第三人。但是，问题也接踵而至，既判力理论在中国处在一个“理论上重视、立法上轻视、实践上漠视”的尴尬境地。因为既判力理念与中国传统的“有错必纠”等主流观念格格不入，这使得既判力理论在我国法律人心中停留在一个比较肤浅的层面，对其的研究也严重不足，在这种情况下，还要把既判力理论扩张到第三人，那就必然会产生一些异常尖锐的矛盾，如果判决的既判力可能延伸至第三人，这样又会产生什么问题呢？

公益诉讼与传统诉讼最大的区别点在于其目的是为了维护公共利益，而使得公益诉讼判决既判力扩张的预设在于原告能很好地代表并维护公共利益，而享有公共利益主体的不确定性和复杂性却导致了其与既判力扩张之间无法调和的冲突。

首先，公共利益往往是多种多样的，正如学者蔡志方所言：“公益之为公共利益，是一个超越具体的，个别的个人之利益，凡任何多数(不必全部)个人均有可能以该事物之存续，主观上认为对其生活有利，而享受之，即存在一公益，例如生存、尊严、正义、自由、安全、发展与方便，即为人类最需要之公益。”[11]诉讼行使的是判断是非的功能，在众多的公共利益中必须做出取舍，而不可能完整地考虑到所有相关的公共利益，因此在一个公益诉讼案件中，原告为了保证诉讼请求的明确往往只能对众多公共利益做出取舍。如在环境保护公益诉讼中就往往包含着“经济发展的公共利益”、“社会资源的公共利益”、“维护个人健康的公共利益”等原告必须做出取舍的公共利益。既然这样，就有可能出现诉讼提起主体所提请的诉讼请求与作为判决之外第三人的民众利益不一致的情况。

其次，法院要做出公正的判决，要保持公正，就需要从两方面入手，即“实体公正”和“程序公正”。“实体公正”就是法官铁面无私，明察秋毫，严格依据自由心证来断案。“程序公正”就是要保障诉讼参与人的各项诉讼权利，保证其享有陈述和倾听的权利、充分表达自己内心意思的权利。但是人们渐渐发现如果当事人都不能行使自己的权利切身参加到诉讼中去进行质证、辩论等程序，法官不能充分了解案件的情况，那又何谈实体公正呢？因此想要保证最终诉讼结果的实体公正，就必须保证案件进行的程序公正，这也是诉讼法学界“程序论”的基本内涵。但是公共利益主体不确定性的特点，却使得一些大型的被冠以公益的案件无法保持程序公正，因为不可能所有利益受到侵害的当事人都参与到诉讼中去，那些不知道他人正在进行诉讼的人就有可能无法行使自己的诉讼权利，提出自己的诉讼请求，反过头来却还要受到他人扩大的既判力约束，这无疑是不公正的。

试想一下，当公益诉讼原告提出的诉讼请求不符合你的利益时，想要通过起诉来维护自己的权益，却受到前一判决扩大的既判力拘束，因“一事不再理”而收到了法院不予受理的通知书，这无疑与公益诉讼的目的是背道而驰的。

总之，判决的既判力发生效果，对当事人来说意义重大，要么起诉人能提出一个满足所有权利人利益的请求，要么可能受到判决影响的人都参加到诉讼中去，否则此判决对未参加到诉讼中的当事人产生拘束力，就是不正当的。很可惜，这两种情况在公益诉讼中是无法实现的。

所以笔者认为，把目前尚处在粗糙和笼统阶段的既判力扩张理论适用在公益诉讼的制度上是不切实际的。公益诉讼想帮助公共利益定纷止争的功能还远远没有成熟。

三、起诉主体之惑

新《民事诉讼法》规定公益诉讼的起诉主体为“法律规定的机关和有关组织”，排除了个人提起公益诉讼的途径。但研究国内学者对于公益诉讼起诉主体的观点，建议频率最高的就是公民个人和国家机关。究竟法律规定的机关是哪些机关？个人是否应当被赋予提起诉讼的权利？下面笔者试就提起公益诉讼的主体展开评析。

根据“公众的广泛参与无疑能形成对侵害社会公益行为有效威慑的监督制约”[12]这一观点，我国不少学者都认为应该把公民纳入到有资格提起公益诉讼的范围中。可是我们仔细思考一下，这个设计真的能起到预期效果吗？在公益诉讼中作为原告的代价极有可能是惨重的，不仅要耗费大量的时间、金钱、精力，还要承担来自被告、家庭等各种各样无形的压力，这样的困难往往会使得普通公民知难而退。况且长久以来，大多数中国人习惯了“多一事不如少一事”这种明哲保身的处世哲学，在自己切身利益受到损害情况下，还不一定愿意踏进法院的大门，却要求他们为“虚无缥缈”的公共利益义不容辞，任何一个理性思考的人都会认为这是不可能的，如果被告还包括强大的行政机关，公民就更无力去提起诉讼了。

为了化解个人提起公益诉讼的种种尴尬，学者们主要把目光放在加大对胜诉原告的赔付或者直接让被告垫付诉讼费上。这种降低原告诉讼成本的措施确实对个人提起公益诉讼起到了促进作用，但是从长远来看，这项措施并不总是有利的。因为这种降低原告成本的方法在本质上来说就是降低了诉讼的门槛，然而随着门槛降低，将有可能导致案件数量呈爆炸式增长，这样无疑会使我国本就匮乏的司法资源变得更加捉襟见肘，平均到每一个案件的审判质量也会随之相应下降。而且加大对胜诉原告的赔付只能是原告胜诉之后的事，在这之前原告仍然要支付大量的案件审理费，承担着巨大的风险。直接让被告垫付诉讼费只不过是把一个人的成本转嫁到另一个人头上，在法院未判决被告败诉时，这种安排也显得有失公允。所以原告诉讼费问题是一个典型的“边际”问题，这个“边际”如果没定好，则很有可能产生滥诉的问题。但这个“边际”又能由谁来准确界定呢？故公民个人提起公益诉讼始终是一个“两难”问题，虽然没有十全十美的制度，但是忽视长期效应的制度一定是不可取的。

正因为公民起诉有种种不必要的困难和麻烦，故有学者建议应由国家机关作为公益诉讼的主体。这也正是新《民事诉讼法》的立法思路——以法律规定的机关作为提起公益诉讼的主体。“机关”一词具有强烈的公权力色彩，应理解为国家机关。关于国家机关的解释，目前有两种，一种是行政机关，另一种是检察院。*《京华时报》：专家称民事诉讼法修正案排除个人公益诉讼系不信任：这个“有关机关”到底指什么，我们在猜谜。如果不明确下来，未来执行中司法机关可能也会猜谜。通常理解“有关机关”应该是指行政机关、检察机关，但也有一些不同的争论，从立法来说，诉讼的主体应该越明确越好。http://www.chinanews.com/fz/2011/10-31/3424426.shtml。笔者试就行政机关与检察院提起公益诉讼进行各自分析。

作为赞同行政机关提起公益诉讼的学者肖建国认为：“行政机关掌握有关环境监测的评价、评估等方面的资料，收集证据的能力比较高。行政机关提起的诉讼表明了政府的支持，法院遇到的压力和阻力比较小。”其实行政机关作为公益诉讼提起主体的缺点是显而易见的，大致有如下几点：

1.行政机关即各级人民政府作为国家行政事务的管理者，享有强大的行政权，其本身就能够追究违反行政管理秩序损害公共利益者的行政责任，何必绕过自己手中实在的行政权不行使，而去求助于较弱的司法权呢？观察我们的借鉴对象美国，政府部门之所以要成为原告是因为奉行三权分立和司法最终原则，行政权有限且无权做最终决定，管理者和管理对象身份平等，遇到纠纷也只能提交法庭。此种做法并不是要让行政机关通过诉讼来管理社会，行政机关在对公益进行保护时并非以“诉讼”作为核心价值和追求，只是在执法遇到障碍时不得将争议提交法院。这其实是美国三权分立制度下行政机关履行职能自然衍生的结果，并非特意的制度设计。而在行政权历来强势的中国，行政机关这样做纯属“多此一举”，制造了一个削足适履的概念，属于典型的“制度增生”。

2.行政机关作为诉讼原告很可能会破坏诉讼平衡，因为行政机关集诉权与行政权于一体，很容易对对方当事人产生压迫。正如上文所说“行政机关提起的诉讼表明了政府的支持，法院遇到的压力和阻力比较小”，相对而言对方当事人遭遇的阻力就会更大一点，这无疑是对司法公正和公平的践踏。

3.行政机关作为诉讼原告有可能会掩盖行政违法，不利于揭示其违法的行为，因为原本许多侵害公共利益的事件就掺杂着行政机关的违法或不作为。比如说重大的环境污染事件，就很有可能与当地环保行政部门不作为或者为了追求经济效益故意不作为有关，如果再让行政机关作为原告提起诉讼，无疑会掩盖其违法的实质。

实际上我们已经有了强大的行政管理制度，却仍想把行政机关推上原告的席位，这样的“公益诉讼”让笔者着实纳闷，除了证明行政机关在这场拥抱“公益诉讼”的盛宴中没有缺席以外，于实际维护公益毫无建树，甚至还有低效之嫌。

认为检察机关适宜提起公益诉讼的学者也不在少数，因为检察机关是宪法所规定的法律监督机关，其代表公众提起公益诉讼，不仅有法律地位上的保证，更关键的是其拥有庞大的、高素质的法律人才队伍，拥有雄厚的财力物力，再说世界各国的普遍做法就是由检察机关来提起公益诉讼，因此检察机关的公益诉讼主体地位似乎是顺理成章之事。

但仔细推敲，也能发现检察机关提起公益诉讼的严重不足：

1.中西方检察体制存在巨大差异，盲目借鉴国外制度只能取得“南橘北枳”的效果，国外检察机关的检察权一般都是行政权的组成部分，如美国的检察系统就属于行政系统的组成部分，总检察长和州检察官均是行政官员，日本的检察厅是国家行政组织法规定的特别机关。而政府本身就肩负着维护公共利益的重担，因此国外检察机关以政府或国家的名义代表公共利益提起公益诉讼便是自然而然的了。但我国检察机关是由权力机关产生的与行政机关、审判机关并列的法律监督机关，并不像西方一样隶属于行政机关，如果盲目赋予其诉权，则很可能打破我国权力结构的平衡，故中国检察机关如直接效仿国外做法则可能打破框架内权力的制衡，得不偿失。

2.检察机关作为法律监督机关，如果提起公益诉讼，那就等于剥夺了被告不服时向检察院申诉的权利，因为此时的检察院无疑违背了自然法的原则，是“既当运动员又当裁判”的。同时如果检察机关怠于行使诉讼权利，则存在无人来监管和监督检察院不作为的情况，而其掌握的抗诉权，又容易使案件无休止地进行下去，直到取得有利于自己的判决。

故笔者认为检察院越俎代庖提起公益诉讼也是弊大于利，运用不当很可能使公众对司法丧失信心。国外的检察机关提起公益诉讼是可行的，并不意味着我国也可以照搬国外模式、依样画葫。

由有关组织提起公益诉讼在2014年新出台的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中得到了体现，其中第2条表明对有关组织的界定主要集中于有关公益的社会组织，排除以盈利为目的的法人组织。*《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第2条：依照法律、法规的规定，在设区的市级以上人民政府民政部门登记的社会团体、民办非企业单位以及基金会等，可以认定为环境保护法第五十八条规定的社会组织。第4条：社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益，且从事环境保护公益活动的，可以认定为环境保护法第五十八条规定的“专门从事环境保护公益活动”。社会组织提起的诉讼所涉及的社会公共利益，应与其宗旨和业务范围具有关联性。那么，与公益有关的社会组织能否担当起公益诉讼的大任呢？

纵观我国与公益有关的社会组织便可发现，我国的公益社会组织并不发达，其现状是起步晚、影响弱、数量少，许多都面临着“身份”的难题，难于获得法律上的资格注册，一些特殊的原因导致了某些社会团体的先天缺陷，比如较强的“官民二重性”，使其与行政机关对抗时力不从心，组织缺乏规范化与稳定化，管理松散，高级人才匮乏，社会公信力缺失，最严重的困难是资金支持严重不足，时常有“中国式NGO的困境”、“2768家环保NGO生存困境，22.5%没有筹到经费”*中国式NGO的困境[J/OL].http://news.sohu.com/s2009/dianji195/；2768家环保NGO生存困境，22.5%没有筹到经费[J/OL]. http://www.ce.cn/finance/main/gd/200604/25/t20060425_6811167_2.shtml.等类似新闻映入眼帘，故笔者认为，社会组织提起公益诉讼也是不可取的。

综上，起诉主体的问题也是公益诉讼制度亟待解决的理论问题，设定不当只会适得其反。

四、欠缺考虑的受案范围

《民事诉讼法》第55条规定了公益诉讼的受案范围，即“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”。拿“污染环境”来说，为了其构建公益诉讼就是多余的，这也是一个典型的“头痛医头脚痛医脚”问题，立法者似乎只看见了问题的表面而未看见其实质。我国当前环境污染如此严重的主要原因就是各级政府盲目追求政绩而忽视了对环境的保护，大量的严重污染企业设在乡镇，粗放型的经济发展模式导致了环境的严重破坏。这种发展模式和滞后的观念导致了在“经济发展的利益”诱惑与“公民的环境权”方面，当权者会毫不犹豫地选择前者，故环境污染问题的实质是如何处理好“经济发展与环境保护的关系”，而不是浪费有限的司法资源去监督企业。

在这种现实状况下，建立公益诉讼并不会为环境保护多增加一条途径，而是间接增大了“上访”的压力，因为羸弱的司法权往往无法挑战政府的财政根基，公民状告无门最后又只有走上了“上访”这条老路，这种情况导致的后果就是公民对我国司法的不信任和司法的权威性下降。说到底，环境破坏首先是政府部门的失职，环境公益诉讼的被告后面往往站着政府的财政收益，要保护好环境公益首先就是要规制好行政权，加强行政问责立法，把政绩考核与环境保护挂钩，转变发展方式，而不是绕着弯子通过司法权去监督，那样只会给行政机关的失职树立一个挡箭牌，于维护公共利益无任何裨益。

五、保护我国“公益”的可行途径

首先，笔者认为“公益诉讼”这个命题最大的谬误就是给中国构建了一个“乌托邦”式的幻想，按照公益诉讼支持者的描述，仿佛建立了公益诉讼，众多公民和律师就会为了公共利益奋不顾身地将违法者告上法庭，原先孤独的被害人独自徘徊在法院门前的踌躇不见了，人人争先恐后地为了公共利益挺身而出，维护公益成为了社会的基本准则。

其实，这只是一个乌托邦式的憧憬，诚然，社会的发展与法治的进步，是需要一些美妙的理想来点燃的，但是这种不计较个人得失挺身而出的公民始终是小概率事件，使小概率事件变为常态的只有利益，切身的利益！

故维护公共利益最好的方式就是个人在提起诉讼时顺带维护了公共利益。如果我们仔细揣摩中国一些被冠以“典型”公益诉讼的案例，不难发现，原告其实和该案有相当的利害关系，并不是完全和该案无关的客观之诉，之所以被称为公益诉讼是因为其在解决了自身的利益问题的同时顺带维护了公共利益。笔者所倡导的也正是这种诉讼，纯客观的公益诉讼往往会遇到原告不适格的瓶颈问题，而在这种个体诉中，原告本来就是该案的利害关系人，其原告资格可以通过现有理论制度很容易地解决，并且不需要重新建立一套公益诉讼制度，浪费司法资源。同时，个人在诉讼中也可以提出要求被告停止侵害、消除危险之类的诉讼请求来维护公共利益。因此从理论上来说，个人所提起的诉讼效果是可以取代公益诉讼的诉讼效果的。比如在环境污染案件中，个人提起的要求企业停止排污的诉讼请求一样可以得到实现，而不必借助于什么公益诉讼。又比如在“张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员拒绝乙肝病毒携带者”案中[13]，原告是公务员考试成绩第一名，在随后的体检中被检测出患有“乙肝”，而被拒绝录用，虽然最后原告未能如愿以偿当上公务员，但是在本案的推动之下，2005年1月《公务员录用体检通用标准(试行)》实施，这表明在政策上解决了社会对乙肝问题的争论和歧视，无疑是一种变相对公共利益的维护。这就是一种个体案件的辐射性，表面上是解决了一个个人利益，实际上是带有公益性的。

其次，要维护公共利益，也必须重视对私益的保护。如果要问当下中国为什么对公益保护那么乏力，危害公共利益的事件层出不穷，笔者的回答是：“因为中国对私益的保护相当乏力。”“受到行政处罚的人，不服处罚人数要高出通过正当途径提出救济的人数10倍以上。”[14]事实上没有一项“公益”与个人的“私益”是相分离的，我国民事诉讼法和行政诉讼法由来已久，只要正确地维护好每一个当事人的利益，其效果也将堪比“公益”。可是在现实中我们却大量看到了不和谐的场景，如普通行政诉讼老百姓“不愿告”和“告不赢”的情景，即使有人愿意站出来起诉，有时也会落得个“状告无门”的下场。这与我国法律“执行力”的缺失不无关系，无法想象，在已经存在大量立法的领域，法律还无法实现其允诺受害人的权利，立法、理论尚处于大片空白的“公益诉讼”却可以成为救命稻草。有的时候正是因为有了法律，所以路才像走到了尽头，把法律实施出来好像成了一件奢侈的事情。所以当下我们需要破除“公益的迷信”，“公益”和“私益”并没有清晰的界限，我们已经有了保护“私益”的具体依据，如果连它执行起来都这么难，那又怎么能够想象新的立法能够保护“公益”呢？如果一个国家对“私益”的保护都相当乏力，却口口声声保护“公益”，这不得不说是一种虚伪。如果一切“私益”都能够得到法律的尊重，那么“公益”也将是水到渠成的事情。那么我们如何保护“私益”？笔者的回答是：“切实加强现有法律的执行力。”法律的生命力在于执行，如果我们没有真正执行法律的能力，那么这样的“公益诉讼”无论是谁坐在原告席上，都会沦为一场走秀，这样的制度设计，不是太过天真就是缺乏诚意。

再次，是我们如何对待国外经验。尽管我们常常眼馋国外那一个个成功的光鲜案例，但我们要知道那是因为他们拥有能够完全运作执行的法律，有肥沃的公民社会土壤，如果中国只学其形而弃其神，虽然有可能制造出同样光彩夺目的案例，但那其实只是一个个独立的模拟法庭，并没有普遍价值。

那我们究竟要从国外借鉴些什么呢？笔者认为主要是两方面：第一方面是表达自由的完善。一些把公益维护得很好的国家对表达自由都有深刻而广泛的认识。比如美国，那里的公民可以就每一起案件中涉及的公共问题进行广泛而深入的讨论，这无疑是要以切实的表达自由制度作支撑的。同样，在中国，切实保障并尊重人们享有的表达自由，对维护公益事关重大，因为如果人们不能在什么是公益的问题上发表自己的看法，如果不能通过各种媒体平台自由自在地交流，人们就无法知道公益的前进方向，久而久之，公众也会对公益失去兴趣。第二方面是司法独立。美国是三权分立国家，其司法机关受到行政机关和党派的干预较中国而言少了很多，如何使得法官摆脱一些案外因素更好地居中裁判，是中国一个急需正视的问题。法院自身地位不高，司法权威不足，由于党派及政府的强势，有时又会缺乏独立性，在一些被告是当地纳税大户或者行政机关的案件中，这种缺乏独立性的表现更为明显。

最后，要维护公益，行政机关也要充分正确地行使其行政管理权。相比司法程序，这是一种事前监管，是比司法更为高效、便捷的武器。很多公共利益的损害，正是由于行政监管的缺失造成的，甚至可以说，目前公益保护领域的一大痼疾就是行政机关的不作为与低效。中国行政诉讼历来存在“立案难，胜诉难”的窘境，再加上“公益”的标签，更可能会使其变得敏感与寸步难行。所以行政机关不仅不能当原告，反而应该放下姿态做好当被告的准备，虽然2014年刚刚经历过《行政诉讼法》的大修，但是行政诉讼“两难”问题并没有得到预期中的改善，我们也应该进一步完善“民告官”的行政诉讼制度，以此来督促行政机关更好地行使行政权，公益诉讼不能成为行政机关逃脱其应履行职能的一个幌子。

总之，造成社会公共利益损害的因素是多方面的，不能仅幻想着靠一套所谓的“公益诉讼”制度来维护所有的公共利益。要维护公共利益，是不能仅仅依靠诉讼的，还要靠广泛的公民关注、详尽的专家调查、客观的记者报道等各种各样的方式来共同促进公益保护的发展，最终达到“积小成为大胜，以时间换空间，由渐进图突破”的目标。目前来看，中国的公益诉讼制度，的确为时过早了。

毕竟，法律的目的在于直接回应社会诉求，公益诉讼不能成为一场作秀！

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(责任编辑王勇)

收稿日期：2015-12-02

作者简介：温欣(1991-)，男，山东烟台人，华东政法大学法律学院行政法学方向硕士研究生。

中图分类号：DF71

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2016)02-0059-06

Criticism and Reflection on the Public Interest Litigation in Our Country

WEN Xin

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200333)

Abstract:The public interest litigation is a hot topic in recent years in China's legal science. The public interest, validity of judgment, prosecution main body, scope of accepting cases and other related issues of public interest litigation need to be clarified. The public interest litigation effectiveness brought by judgment validity theory, as well as the personal, state organs, social organizations as the main body, being the sue body respectively is the main problem of public interest litigation.

Key words：public interest; validity of judgment ; public interest litigation; prosecution main body