国务院在行政与立法关系中的职能定位——以行政保留为理论分析的视角

门中敬

（青岛大学法学院，山东 青岛 266071）

国务院在行政与立法关系中的职能定位
——以行政保留为理论分析的视角

门中敬

（青岛大学法学院，山东 青岛 266071）

国务院在国家权力秩序中的定位，关涉行政与立法的关系命题。传统上学界一般仅针对国务院的性质与地位展开研究，将其性质界定为执行机关，将其地位界定为最高行政机关。以性质定位代替职能定位，很容易让人产生误解，且不利于准确地了解和把握国务院在现行宪法架构下的职能定位。只有将其放置在立法与行政的关系当中，才能准确把握它的职能定位。在现行宪法架构下，立法与行政之间并非“完全依附”的关系，而是“分工与协作”的关系。虽然国务院在性质上属于“执行机关”，但在职能上它并非绝对意义上的“执行机关”，而是“执行机关”和享有一定自主法规范制定权限的“行政机关”。在此宪法架构下，可引入行政保留的理论和制度设计，重构我国行政与立法之间的权限配置秩序。

国务院；性质定位；职能定位；法律保留；行政保留

一、引言

众所周知，良法之治乃法治（rule of law）的核心要义。一般认为，制定良好的法律通常仰赖代议制民主制度予以实现，也即通常所说的，法律的正当性来自民主原则。然而，从根本上来说，民主仅是一种政治的运作方式，并不能全然落实法的正义价值。常见的情形是代议机关所制定的法律因违反宪法而丧失正当性，极端的情形可见于德国希特勒民主政权所产生的“恶法”。为防止民主立法之缺陷，肇始于美国的违宪审查制度受到诸多国家的推崇，并发展出普通法院审查、宪法委员会审查、宪法法院审查等模式，以期将法律纳入宪政的轨道而防止其肆意妄为。

然而，违宪审查毕竟只是一种事后的纠偏行动，不能从根本上解决“良法之治”的问题。如何落实良法之治，理论上涉及的问题不少，比如如何选择高尚的立法者、立法程序的正当性、立法体制等。在这些问题中，与政治问题关联最小且最为重要的是立法体制问题，即如何配置国家机构的立法权限。因为，一个好的立法体制有助于在体制层面落实良法之治的现代法治要求。

立法体制包括横向和纵向两个方面，前者主要指行政机关、司法机关和立法机关的立法权限配置，后者则主要指中央和地方的立法权限配置。在2000年制定出台《中华人民共和国立法法》（以下简称“立法法”）以后，我国的立法工作基本上是按照“人大主导立法”、“行政立法先行先试”的模式进行的。在经历了近15年的实践后发现，这一立法体制存在一些迫切需要解决的问题，包括地方立法的积极性和主动性问题、中央和地方立法权限的合理配置等，但在行政机关和立法机关的立法权限配置层面，由于理论准备和认识上的不足，这些问题并没有在最近一次（2015年）立法法的修改中得到很好的解决。

行政机关和立法机关的立法权限配置涉及立法与行政的关系，而行政与立法的关系与一个国家的宪法架构有着极为密切的关联。比如，美国“三权分立”的宪法架构赋予总统领导的行政机构以“立法否决权”，甚至发展出独立于国会和总统领导的行政机构的第四部门。英国和德国“责任内阁制”的宪法架构建立的是“行政向立法负责”的逻辑关系，原则上不允许行政享有自主的立法权限。法国“双元首长制”的宪法架构则赋予总统和内阁以不同的立法权限，可以说是美、英、德立法体制的混合形态。至于我国，现行1982年宪法架构确立了什么样的“立法与行政之间的关系”？是否体现为“行政向立法负责”的逻辑关系？行政机关是否享有一定程度的自主立法权限？这些问题都需要依据现行1982年宪法做出回答。

传统上，国务院在行政与立法关系中的定位主要取决于性质的认定。根据1982年宪法第八十五条的规定，将国务院的性质认定为最高国家权力机关的执行机关。但是，从性质定位出发根本无法准确把握国务院在行政与立法关系中的职能定位。为此，本文拟首先探讨国务院在行政与立法关系中的性质定位，从宪法变迁的角度提出性质定位在研究立法体制中的问题与不足，并对我国现行宪法架构下立法与行政的关系问题进行探讨。在此基础上，从传统法律保留和行政保留两种视角研究国务院在行政与立法关系中的职能定位，以探讨重塑我国立法体制的可行性和必要性，以及可能带来的深远影响。值得注意的是，这一研究有违以往的传统做法，在理论上极具挑战性，但立法体制的科学化是我们通过科学立法实现依法治国伟大理想的必要组成部分。希望这一理论探索，能够引起法学界的共鸣，以期对我国的立法体制之变革提供助力。

二、国务院在行政与立法关系中的性质定位

中华人民共和国国务院，即中央人民政府。中华人民共和国成立以来的历部宪法，都对其性质和地位做了明文规定。①1954年宪法第四十七条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”1975年宪法第十九条规定：“国务院即中央人民政府。国务院对全国人民代表大会和它的常务委员会负责并报告工作。”1978年宪法第三十条规定：“国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”1982年宪法第八十五条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”1982年宪法第八十五条规定，中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。该规定与1975年宪法及1978年宪法不同，它完全恢复了1954年宪法第四十七条的规定，且未有任何的文字更改。

那么，国务院的性质是什么？权威观点认为，宪法第八十五条是“对国务院性质和地位的规定。在国务院与最高国家权力机关的关系上，它是最高国家权力机关的执行机关”，“对国务院性质和地位的规定，可以看看1954年起草宪法时的讨论。”［1］（p372-373）在韩大元教授2014年出版的《1954年宪法制定过程》一书中有宪法起草委员会第三次全体会议关于中国共产党中央委员会1954年宪法草案（初稿）第二章第一节至第四节的详细讨论记录。为概观全貌，兹将该书中记载的1954年宪法草案第45条②1954年宪法草案（初稿），由中国共产党中央委员会于1954年3月23日提出。该草案第四十五条规定：“中华人民共和国国务院是中华人民共和国的中央人民政府，是国家最高管理机关。”的相关讨论记录摘录如下：

董必武：美国“政府”是包括立法、行政、司法的。苏联和人民民主国家的“政府”是立法机关的执行和号令机关。苏联政府即苏联部长会议，不包括最高苏维埃。我们把“中央人民政府”改成国务院好。

......

田家英：关于“执行和号令机关”，这“号令”两字的俄文可以有各种译法，可以译为“号令”，也可以译作“指挥”、“调整”，而且这个字眼在中国也不大习惯，是否可以删去？

刘少奇：中国的习惯“行政机关”就是指政府机关。

田家英：不仅主席是“执行”，法院、检察署也是全国人民代表大会的执行机关。正是由于这个考虑，下边接着规定的是“是国家最高行政机关”就必不可少。

邓小平：国务院的真正定义是最后一句。不可少。

黄炎培：改为“执行机关之一”如何？

李维汉：主席是国家元首，要和其他机关有区别。国务院和其他机关的区别，不在“执行”上区别，而在机关的性质上区别。

刘少奇：是用“行政”两字，还是“管理”两字？“管理”用的很多，各部的管理局很多。“行政”两字和别的不混同，就改为“行政”吧！［2］（p278-279）

根据该会议记录，国务院的性质是分两个递进的逻辑层次予以讨论的：一个是“执行机关”，这是与最高国家权力机关相对应的一个性质定位；另一个是“行政机关”，这是与其他机关（包括权力机关）相对应的性质定位（即地位）。从本文主旨出发，在此不讨论前述第二个逻辑层次——与其他执行机关相对应的“行政机关”的性质定位问题，而是集中分析和讨论行政与立法关系视角下国务院的“执行机关”性质，仅在与此相关联的地方涉及国务院的“行政机关”性质问题。

从国务院与最高国家权力机关对应的角度来看，国务院“执行机关”的性质定位无疑是正确的。因为，国务院的“执行机关”性质，是与全国人民代表大会之“最高国家权力机关”①从国家权力的划分角度来看，“人民代表大会是国家权力机关”是存在明显的语义逻辑问题的，因为不管是民选的还是非民选的国家机关，其所行使的都应当是国家权力，而非其他。性质相对应的。“权力”是1954年宪法才采用的提法，指的是“国家创制性的权力”，其在《共同纲领》中的表述是“政权”，而这是由社会主义国家宪法采纳的有别于西方式“三权分立”的“议行合一”宪法体制所决定的。［1］（p169）“议行合一”宪法体制的理论根源是“人民主权”和“议会至上”，其政治基础是“人民民主主义”，即“新民主主义”。②参见《共同纲领》“序言”、1954年宪法“序言”第1自然段。这一宪法体制之下立法与行政之间是“创制权”与“派生权”的关系，实际上是一种“意志”与“执行”的关系。在此等关系下，国家基于人民民主主义奉行“人民代表大会至上原则”，实行“高度集中的立法体制”，［3］（p11）行政权并无抗衡立法权的余地，而是完全臣服于权力机关之下。

但是，1982年宪法并未恢复1954年宪法第二十二条之“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”的规定，反而增加了第八十九条第（一）项③1982年宪法第八十九条第（一）项规定“根据宪法，规定行政措施，制定行政法规，……。”以及其他一些条款。从宪法解释学的路径来看，将国务院的性质界定为执行机关虽然正确，但现行八二宪法与五四宪法相比较，国务院在行政与立法关系中的定位还是出现了一定程度的变化。这一变化，使我国的立法体制开始成为一个值得探讨的宪法命题。

首先，这一变化与宪法理念的变迁有一定关联。虽然“人民民主专政”的国家性质并未发生根本性的变化，④1954年宪法“序言”第1自然段规定，“……建立了人民民主专政的中华人民共和国。”第一条规定，“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。”1982年宪法第一条规定，“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”但相较五四宪法，现行宪法（历经四次宪法修正案）在政治基础和基本理念层面已经发生了一些新变化。宪法“序言”规定了“由新民主主义到社会主义的过渡”⑤1982年宪法“序言”第6自然段。以及“发展社会主义民主，健全社会主义法制”，⑥1982年宪法“序言”第7自然段。这标志着“人民民主主义”基本理念下的宪法开始关注“社会主义法制”。1999年宪法修正案将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”⑦1982年宪法第五条第一款。写入现行宪法，标志着“法治主义”开始逐步成为我国宪法的基本理念之一。

其次，这一变化与国家立法体制的变化紧密关联。一方面，在实质法治的理念指导下，八二宪法删掉了五四宪法“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”的规定，并透过第八十九条赋予了国务院“根据宪法和法律”“制定行政法规”的职权，即赋予国务院以“职权立法权”。另一方面，通过两次授权授予国务院就全国人大及其常委会的专属立法权事项，及制定行政法规的权限。

最后，这一变化使法律保留的制度功能与意义发生了重大变化。作为一种重要的法治形态，实质法治是对形式法治的一个重要补充和修正。但是，这种法治样态消解了传统法律保留之限制行政权和立法权的制度功能与意义。如果一个国家的宪法承认实质法治观念，且行政取得了相当的民主正当性（事实上也是如此，当今世界大多数法治国家的行政首长大都获得了（间接）民主正当性），那么法律保留的作用就是有限的，仅限于保持法律体系的一致性和法的安定性。对此，我国台湾地区学者黄舒芃指出，“姑且不论立法者在实务运作上有无能力负荷复杂国家事务的管理，光是在规范层面，……国会在议会民主原则底下扮演核心角色，并不意味着其他国家权力欠缺民主正当性基础，更不表示权力分立可以由国会的权力一元论所取代，从而民主原则不足以、不应该、也不可能在所有领域把行政权矮化成单纯的、严格意义下的执行机关。”［］（p16-17）

总之，虽然现行宪法关于国务院性质的规定——性质定位——没有发生本质上的变化，但从形式法治到实质法治，从高度集中的立法体制到一元多层次的立法体制，从法制主义到法治主义，立法与行政的关系发生了“重大”变化，并影响到国务院在立法与行政关系中的职能定位。

三、行政与立法间的逻辑关系：行政完全臣服于立法吗？

在经历了君主立宪、民主法治国和行政国家三个时代的法治变迁之后，当今西方的法治国家已然抛弃了早期形式意义的法治观，转而采纳形式法治与实质法治相结合的法治观念。形式意义的法治观强调消极行政，与有限政府观念以及国家与社会二分理论有着不可分割的内在逻辑关系，而实质法治观则与消极行政和积极行政同时有关联。

在实质法治观的指引下，行政与立法之间的关系开始表现出某种复杂性。一些国家如英国和德国，行政权完全臣服于立法权之下，而另一些国家则并非如此。美国1787年宪法确立的是立法、行政与司法三权之间的分立与制衡关系，虽然普遍授权使得立法权不再集中于国会手中，但立法权与行政权在根本上仍然是平等且分立的。法国宪法在不同历史时期经历了立法权与行政权之间的不同关系。第四共和宪法将行政权完全置于立法权之下，而第五共和宪法则在制度层面确立了法规范制定权之行政保留制度，由此开创了立法机关和行政机关之间的“分工与协作关系”。

我国立法与行政之间的关系，也经历了类似于法国宪法那样的变化，曾一度奉行“议行合一”的宪法体制并采纳了“国家主义的基本理念”，［5］（p45）1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法都强调立法权的国家属性，全国人大及其常委会作为“最高国家权力机关”①关于最高权力机关的说法，在理论上是存在一定问题的。对于所有最高国家机关来说，其行使的都是各自领域内最高的国家权力。将全国人民代表大会说成是最高国家权力机关，是想说明其他机关权力之来源。但从国家权力划分的角度看，国务院同全国人民代表大会一样，行使的也是最高国家权力。和“行使国家立法权”的机关，具有至上的宪法地位和负责解决规范冲突的权限。改革开放以来，受实用（现实）主义法学观的影响，现行1982年宪法除了将法治主义纳入其政治基础和基本理念以外，在宪法架构方面还发生了一些显著变化——采纳的并非严格意义上的“议行合一”的宪法架构，行政权也并未如英国的议会内阁制那样完全臣服于立法权之下：一是由于国家主席由中共中央总书记兼任，国家主席实际上享有比宪法文本规定的更广泛而直接的决策权力，人民代表大会对行政权的控制力也就由此减小；二是在立法权限的分工问题上，由全国人民代表大会负责制定基本法律，全国人民代表大会常务委员会负责制定“其他法律”并解释宪法和法律，国务院享有宪法赋予的一定程度的立法权，体现了“权力分工与协作”的制度特色；三是鉴于我国的政治现实，立法权与行政权处于一种类似于议会内阁制的“水乳交融”状态。

就法律制定权的范围来说，1982年宪法规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会“行使国家立法权”。②1982年宪法第八十五条。全国人民代表大会“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，③1982年宪法第六十二条第（三）项。全国人民代表大会常务委员会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。④1982年宪法第六十七条第（二）项。相较1954年宪法的“高度集中立法体制”之规定，1982年宪法并未将立法权全部赋予全国人民代表大会及其常务委员会，而是对立法权做了相对明确的划分，除对全国人民代表大会和常务委员会的立法权限做了列举规定以外，还规定了国务院的立法权限。如果不考虑全国人大和全国人大常委会的立法权限划分不够清晰而将两者的立法权做综合考虑的话，根据《立法法》第八条的列举规定，①立法法第八条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”还是能够大致确立全国人大及其常委会的立法权限范围——采用的是“重要事项保留”或“核心保留”，而非“侵害保留”。②中国的法律保留，可称之为“重要事项保留”。《中华人民共和国立法法讲话》一书认为，全国人大及其常委会专属立法权的事项，是指只能由法律规定的事项，不是全国人大及其常委会只能对这些事项制定法律，由法律规定的事项是列举不尽的，凡是全国人大及其常委会认为应当制定法律的，都可以制定法律。其中，全国人大制定的是基本法律，全国人大常委会有权制定比较重要的非基本法律。参见乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年版，第84、85、88、89页。但我国的行政保留与德国宪法法院发展出的“重要性理论”具有实质上的差异。

就行政权的范围而言，国家主席的行政职权范围还比较明确（参见1982年宪法第八十条、第八十一条之规定③1982年宪法第八十条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，宣布进入紧急状态，宣布战争状态，发布动员令。”第八十一条规定：“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节；根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”），但国务院的职权较为含糊。1982年宪法通过第八十九条对国务院的职权进行了详细列举，包括两大类：

一类是列举的17项职权，笔者称之为“规定性职权”。根据宪法和法律，这些规定性职权可以“规定行政措施，制定行政法规”（现行宪法第八十九条第（一）项）。其中，“行政措施”是国务院根据宪法、法律和国际条约，按照法定程序制定的，指示下级行政机关履行行政职责的行政管理规范。从内容上看，这些行政措施中的绝大多数属于“内部法”的范畴，仅有少数涉及公民权利义务的“外部法”，如《关于征收水资源费有关问题的通知》（国办发［1995］ 27号）。从形式上看，这些文件皆为贯彻执行宪法、法律和国际条约，以“国发”或“国办发”的形式，针对“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”发布的内部行政管理规范。1990年制定出台的行政诉讼法和2000年制定出台的立法法采纳了外部法与内部法的区分而否定了行政措施的法源地位。但最近一次的行政诉讼法修改，将规范性文件纳入附带司法审查，似乎有限度地承认了行政措施的法源地位。除了行政措施的法源地位不确定之外，行政法规的性质问题也存在一定争议。虽然宪法第八十九条第（一）项将行政措施与行政法规做了并列规定，但这并不意味着行政法规一定属于“外部法”。进而言之，虽然宪法第八十九条第（一）项实际上区分了法规范性质的行政法规和内部行政规范性质的行政措施，但由于某些重要的内部行政管理措施也以行政法规的形式对外发布，导致两者间并未有明确的区分。如《政府参事工作条例》（国务院令第565号，2009年11月2日）虽属于纯粹的内部行政管理措施，但也以“国务院令”的形式对外发布。

另一类是全国人大和全国人大常委会授予的职权，笔者称之为“授权性职权”，其中的一些规定如第八十九条第（一）项和第（十八）项争议很大，④1982年宪法第八十九条第（一）项规定：“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”第八十九条第（十八）项规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。”在实践中也没有明确清晰的权限范围。为了规范立法活动，2000年3月制定出台的《立法法》明确划分了行政立法权的范围，除赋予国务院依据法律的授权（授权明确性原则①立法法第十条第一款规定，授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。）而制定行政法规以外，还赋予其根据宪法第八十九条规定的行政管理职权的事项制定行政法规（被称为“职权立法”），2015年修改立法法时保留了该规定。上述笼统概括的宪法及宪法相关法的规定，给立法权和行政权之间的权限划分带来了一定的困难，并一度导致各种行政规范性文件的“几何数字增长”［6］（p53）和“立法无序现象”。［7］（p180）

可见，现行1982年宪法规定的国家权力运作体制的建构，既未遵循“权力分立与制衡原则”，也未严格按照议行合一原则进行。就其在维护国家权力之有效运作方面，似乎与英国的议会内阁制具有某种相似性：第一，强调人民主权原则；第二，行政权依附于立法权。在我国的人民代表大会制下，国务院总理经全国人民代表大会决定任命（宪法第八十条）、国务院向全国人大负责（宪法第三条第二款、第九十二条）、国家主席公布法律（宪法第八十条）与国务院总理发布决定和命令（宪法第八十九条第（一）项）的行为、国务院“是国家最高权力机关的执行机关，是国家最高行政机关”（宪法第八十五条），且“对全国人民代表大会负责并报告工作”（宪法第九十二条），“行政权的正当性依附于全国人民代表大会”、“立法权优位”的内阁制特征非常明显。但在国家职能的分工方面，则既赋予全国人大及其常委会主要的立法权，也赋予国务院一定的行政规范制定权的自主空间。

综上，我国现行宪法有关行政与立法两权的关系，并非“行政完全依附于立法”，而是具有各自的职能分工，表现为一种分工与协作的交融关系。在这一关系下，如果片面地根据国务院的性质将国务院界定为绝对意义上的“执行机关”，就会与《宪法》第八十九条以及《立法法》第六十五条所规定的国务院在行政管理职权范围内自主制定行政法规（职权立法）的权限相冲突。

四、国务院在行政与立法关系中的职能定位

（一）传统法律保留视角下国务院的职能定位。

在公法学理论界和实务界看来，立法法（2000年制定，2015年修订）确定的立法工作总的指导思想是，先把全国人大的立法权限（专属立法权）划分出来，然后允许国务院和省级人大就未划定的立法权限进行尝试立法。也就是说，对于未划定为全国人大及其常委会专属立法权的事项，允许国务院和省级人大及其常委会先行一步。这种立法权限的配置遵从了法律保留原则和法律优先原则。需要特别说明的是，我国立法体制所确立的，并非全面法律保留，也就是说，并非行政的所有立法事项都需要有法律授权或具体的法律规定为根据。

宪法和立法法赋予国务院两项权限，即实施法律的权限和宪法第八十九条赋予的行政管理权限。由于传统上一直将国务院当作“执行机关”，那么不仅实施法律的规定属于执行权，而且宪法第八十九条赋予的行政管理权限也被认为是执行权。这种将宪法赋予国务院的权限笼统地界定为执行权的做法，如前所述，是基于宪法第八十五条关于国务院的性质定位所得出的结论。这一结论所表达的，仅是国务院在行政与立法关系中的性质定位，而非职能定位。那么，在传统法律保留视角下，国务院在行政与立法关系中的职能定位是什么？

国务院在行政与立法关系中的职能定位，指的是国务院在具体权限上与立法权之间是一种什么样的关系，因而必须明确国务院具有哪些宪法赋予的具体权限，以及这些权限在行政与立法关系中处于何种地位。这与法律保留的制度设计有着紧密的关系。如果一个国家的宪法确立了一般法律保留原则或采纳全面法律保留，那么行政必然完全臣服于立法权之下，也即行政的任何作为必须有（具体）法律上的根据。这一制度设计，可以表述为：立法保留（绝对意义的法律保留）+法律保留（相对意义的法律保留）。由此，可以推导出消极行政和有限政府的观念。

然而，伴随着行政职能的多元化，行政在实现国家作用方面愈来愈重要，已经不再可能采纳全面法律保留的制度设计。于是，在法律保留理论的路径里，必然出现这样一种现象：在诸如食品药品安全、环境安全、给付行政和服务行政等诸多领域，允许行政在没有法律预先规定的情况下积极作为来实现国家作用。这一制度设计，可以表述为：立法保留（绝对意义的法律保留）+法律保留（相对意义的法律保留）+法律默示的行政自由空间。按照这一立法体制，行政在与立法关系中的职能，开始由单一且纯粹的执行权，变为具有相当积极主动性的权力。因为，法律默示的行政自由空间，实际上允许行政在没有法律预先规定的情况下主动作为，包括规范和个案两个层面。这种立法体制蕴含的一个主要逻辑是：议会（国会）有限制地主导立法权限的分配。所谓“有限制”，是指对不得授权出去的立法权限之限制。所谓“主导”，是指在立法权限的配置上，完全由议会（国会）说了算，哪些立法权限可以授权行政机构行使，哪些立法权限可以任由行政作为而“置若罔闻”。

但是，在立法的空间和范围不断扩大的情况下，立法权限如何配置才算“科学”，恐怕不能完全交由代议机关说了算。从法理层面来看，全国人大及其常委会作为人的组织，一定具有人格化的倾向，因而无法得出全国人大及其常委会在哪些事项上应当授权立法以及哪些事项上应当选择性立法的做法是完全正确的结论。既然如此，任由全国人大主导进行授权立法或选择性立法的立法模式，是存在一定缺陷的。行政保留理论的提出是针对这一制度缺陷的理论纠偏行动。如果借由行政保留理论及其制度设计能够确定哪些立法权限保留给行政机关制定的话，也就意味着对立法机关的立法权限进行了限制，防止其任意授权或立法不作为。

（二）行政保留视角下国务院的职能定位。

当今世界，传统上盛行的民主法治国家的观念业已发生转向，开始走向行政法治国家。简言之，就是国家治理从立法权占主导地位转向行政权占主导地位。究其原因，主要是行政权的不断扩张以及行政职能多元化的事实和社会需求所致。随着行政任务的增多，需要行政做出紧急反应的事项逐渐增加，且人民参与行政的热情渐渐高涨，行政与人民的互动越来越频繁。尤其是在行政管制领域，频繁出现的公共安全、食品药品安全、环境侵权等事件，都迫切需要及时有效的行政管理规范作为行政积极干预的依据。

因此，在坚持传统法律保留原则的前提下，现代行政法治国家开始承认在一定情形下尤其是法律不备的情形下，行政有一定程度的法规范制定权之自主空间，以便于提升行政效率，自如应对关涉公共安全、食品药品安全、环境侵权等紧急事件。进言之，承认行政部门享有一定程度的行政之自主法规范制定权，乃是行政效率和国家作用实现的内在要求，符合现代行政管理的现实需要和诉求。

如前所述，在法律保留的视角下，基于现行宪法之行政向立法负责的制度逻辑，国务院作为最高行政机关在性质上属于执行机关，而且在职能上也不具有自主地位。在此认识下，即便是法律保留未曾涉及的给付行政和服务行政领域，也被视为是立法机关无暇顾及而排除行政机关的自主性。但如前述分析，现行宪法既然赋予国务院以“职权立法权”（一种宪法位阶的立法权）和行政措施的规范制定权（一种宪法位阶的行政专属职权），也就意味着现行宪法赋予了国务院一定的相对自主的法规范制定权限。这一法规范制定权限是无法由法律保留原则予以导出的，更不能基于宪法第八十五条“国务院是最高国家权力机关的执行机关性质”的规定得出国务院仅具有执行权的职能。

从行政保留的视角来看，传统理论所讨论的国务院的“职权立法”以及宪法基于第八十九条第（一）项赋予国务院专属的行政措施制定权，实际上是一种规范行政保留，也即国务院享有宪法赋予的相当自主的法规范制定权限，而非仅享有纯粹执行性质的权限。

五、结语

综上，国务院基于1982年宪法第八十九条第（一）项和立法法第六十五条的规定所享有的行政之自主法规范制定权，尤其是国务院的职权立法类自主法规范制定权，具有独立的宪法地位和规范依据。由此可以确认，我国现行宪法所确立的立法体制，是以法律保留为主导、行政保留为辅助的立法体制。这一体制体现了行政与立法两权之间分工与协作的交融关系。而这一关系的背后，既有社会主义国家“集权”的需要，也有行政职能多元化和积极行政的现实需求。然而，现行立法体制虽然有助于行政效率和国家作用的实现，却影响了公民权益的保障，导致依法行政难于落到实处，而这恰是学界普遍对行政保留持有“保留态度”的主要原因。对此，有学者认为应当取消立法法第五十六条关于职权立法的规定（该规定在最新修订的立法法中已改为第六十五条）并加强对授权立法的监督，才是厘清两者立法权限的根本之径。①参见丁宁：《法律保留视野下的行政立法权限研究》，载《天水行政学院学报》2013年第1期，第87页。从法治国家的建构来说，这种观点无疑是正确的。但那些据此论证立法法第六十五条与1982年宪法第八十九条第（一）项的规定相冲突的观点，在理论上是站不住脚的。

因此，在从实证主义立场出发的行政保留理论视角下，根本无法否认国务院享有宪法位阶的自主法规范制定权。由此应当区分国务院的性质定位与职能定位，也即在将国务院的性质界定为“执行机关”（即具体化法律或具体执行法律）的同时，应将国务院的职能定位为“执行机关”和享有一定自主立法权限的“行政管理机关”。

［1］蔡定剑.宪法精解［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］韩大元.1954年宪法制定过程［M］.北京：法律出版社，2014.

［3］乔晓阳.中华人民共和国立法法讲话［M］.北京：中国民主法制出版社，2008.

［4］黄舒芃.法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征［J］.中原财经法学，2004，（13）.

［5］门中敬.中国富强宪法的理念传承与文本表征［J］.法学评论，2014，（5）.

［6］蔡定剑.法律冲突及其解决的途径［J］.中国法学，1999，（3）.

［7］郭道辉.当代中国立法（上）［M］.北京：中国民主法制出版社，1998.

责任编辑 王京

D262.13；D920.0

A

1003-8477（2016）10-0154-08

门中敬（1970—），男，青岛大学法学院教授，法学博士。

国家社科基金项目“行政保留比较研究”（14BFX031）。