从敦煌种业植物品种权纠纷案看品种权保护中的问题

尤清波



从敦煌种业植物品种权纠纷案看品种权保护中的问题

尤清波

知识产权的价值通过利用反映出来，知识产权的利用制度是连接知识产权人和使用者之间的利益纽带，是实现知识产权价值的最为重要的途径。

1　品种权转让对权利行使的影响

依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条规定，品种权所有人认为植物新品种权受到侵犯的，可以依法向人民法院提起诉讼。品种权人，既包括原始取得品种权的所有人，也包括继受取得品种权的所有人，实践中以品种权转让的受让人最为典型。

《中华人民共和国植物新品种保护条例》第九条第一款、第四款规定，植物新品种的申请权和品种权可以依法转让。转让申请权或者品种权的，当事人应当订立书面合同，并向审批机关登记，由审批机关予以公告。该条款究竟是效力性的法律规范，还是管理性的法律规范，从条文本身并不好认定。从体系上看，虽然《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第十一条第二款规定，转让申请权或者品种权的，当事人应当订立书面合同，向农业部登记，由农业部予以公告，并自公告之日起生效。但该规定属于部门规章，其效力低于行政法规，更低于像《专利法》第十条第三款“专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效”和《商标法》第四十二条第四款“受让人自公告之日起享有商标专用权”这类法律规定，由此给司法实务和理论研究都带来了争议，即如果未进行登记和公告，品种权是否发生转移。

如本案中，2011年12月9日品种权共有人武威农科院和黄文龙签订《吉祥1号玉米植物新品种权转让合同》，约定黄文龙自愿将其享有的“吉祥1号”玉米植物新品种权全部转让给武威农科院，但因其他案件双方未能办理著录事项变更登记。原告认为涉案品种权自《吉祥1号玉米植物新品种权转让合同》生效之日起已经全部转让给武威农科院，审批机关的登记、公告仅是行政管理措施；而被告认为黄文龙与武威农科院转让品种权的行为没有通过农业部进行转让登记、公告，该转让行为无效。我们认为，品种权是一种私权，按照私法自治的原则，一般情形下权利人自由订立的品种权转让合同无须经过批准。但如品种权转移涉及国家安全或者公共利益的，需采用批准、登记制度来规制。并且，为保护合同当事人的利益，尊重意思自治，一般会采用“区分原则”将合同的效力与权利的变动相互区分，成为两个法律范畴。即，品种权转让合同的效力自成立即生效，但品种权自登记公告之日起发生转移。

最高人民法院在（2014）民申字第52号民事裁定书中也是基于此种认识，而指出：植物新品种权的审查和授予是国务院农业、林业行政主管部门的权利，该权利的存在与否，期限长短以及归属均由该行政审批机关负责登记。著录事项变更登记虽然是一种行政管理措施，但其涉及权利人利益的同时，也涉及公众的利益，其变动应当进行公示，植物新品种的权利变动向行政机关进行登记公示才具有权利外观，在品种权没有进行登记公示之前，品种权转让行为并未生效。

2　品种权许可对权利行使的影响

本院在一审中也多次向原告释明其向约定地法院通过违约责任来追究，但敦煌公司予以拒绝。二审法院也认为，弘展公司包装已经敦煌公司备案，公证保全销售先弘商标、武科公司为生产商、弘展公司为经销商的吉祥1号玉米种行为不足以证明弘展公司超出了被许可范围，不能认定敦煌公司的植物新品种权受到侵害。但敦煌公司仍然认为，其基于普通实施许可合同的被许可人和品种权人的明确授权可以提起侵权诉讼而申请再审，最高人民法院在（2014）民申字第52号民事裁定书中指出：本案中，武科公司、弘展公司生产、销售的被控侵权产品来源于三方协议的约定，根据现有证据无法认定违反三方协议约定的销售形式就存在未经权利人许可生产销售吉祥1号的侵害品种权的事实。我们认为，上述事实一旦认定，根据合同法规定的侵权责任和违约责任竞合，择其一的原则，不宜再赋予敦煌公司通过违约责任追责的权利。

实施专利许可应当订立许可合同。专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案”，也没有像《商标法》第四十三条第一款、第四款规定，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人”。我们认为，品种权许可自品种权实施许可合同签订即生效，无需备案和登记。

2.2独占实施许可合同的被许可人，可以单独向人民法院提起诉讼

本案中，2011年12月16日敦煌公司与武威农科院所签《玉米杂交种“吉祥1号”生产经营权转让合同》，约定，武威农科院以独占许可方式许可敦煌公司生产经营玉米杂交种吉祥1号，对侵权行为按照国家有关法律法规提起诉讼。基于上述合同约定，一审原告主张其拥有独占许可权，但由于武威农科院许可敦煌公司生产经营玉米杂交种吉祥1号时，保留了被许可人武科公司及武威甘鑫物种有限公司的生产经营权。一审法院，认为敦煌公司仅取得了部分品种权人的授权，其不能证明其系吉祥1号玉米品种的独占实施许可的被许可人，原告基于独占实施许可合同的被许可人提起侵害植物新品种权的诉讼无事实及法律依据，故驳回原告诉讼请求，而基于非原告不具有诉权而驳回起诉。

依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条规定，利害关系人认为植物新品种权受到侵犯的，可以依法向人民法院提起诉讼。利害关系人，包括植物新品种实施许可合同的被许可人、品种权财产权利的合法继承人等。植物新品种实施许可合同的被许可人又分为独占实施许可、排他实施许可、普通实施许可等类型。实务中，容易出现问题的是实施许可合同的被许可人究竟如何提起诉讼。

我们认为，民事诉讼涉及私人利益的纠纷，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责，法院及法官在诉讼中的角色是中立者，仅就事实做法律判断。本案中，法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，已经向当事人进行了释明，要求其明确是否更改为普通许可被许可人，其坚持不改，法院只能判决驳回其诉讼请求，而无需再行审查其享有何种许可地位。况且，一审判决后原告向二审法院提交武威农科院授权维权的授权委托书及品种权被法院冻结的手续，证实品种权转让无法履行，且有了品种权共有人的明确授权，其方能提出诉讼。从上述分析，品种权企业在进行维权时应当明确自己依法享有的权利范围，是原始品种权所有人、还是受让取得品种权人，是独占许可被许可人、排他许可被许可人还是普通许可被许可人，界定了权利范围，才能依法提起合适的诉讼请求，否则将面临被驳回的风险。

要治沙，先固沙。怎么固？翁牛特人逆向思维——先修穿沙公路。有了简易公路，固沙的物资、器械才能运进去，治沙人才可能在沙漠搭起帐篷立足，施工作业。翁牛特人在茫茫沙海上，修了十条穿沙公路。通过这些穿沙公路，用车辆把稻草一车一车运进来，设沙障，围草方格，把沙固住。接着，在草方格里插黄柳，柳锁流沙。然后，以穿沙公路为轴，两侧广种柠条、小叶锦鸡儿、沙蒿、踏郎等灌草，同时栽植油松、樟子松等常绿树种，增加绿量。

一审判决作出后，原告提出上诉称“经武威农科院授权对涉案品种享有普通实施许可权”其享有诉权，并向二审法院提交武威农科院授权维权的授权委托书及品种权被法院冻结的手续，被告认为品种权手续冻结在前，共有人之间品种权转让在后，共有人单独所作许可普通实施许可也是无效的。本院认为，品种权转让手续是否冻结，不影响共有人单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该品种权。本案中，2011年12月16日敦煌公司与武威市农业科学研究院所签《玉米杂交种“吉祥1号”生产经营权转让合同》，约定武威农科院自愿将其拥有的玉米杂交种吉祥1号品种的生产经营权给敦煌公司，2012年1月1日又授权敦煌公司单独以自己名义对吉祥1号品种权侵权行为进行维权。由于品种权共有人黄文龙与武威农科院约定由武威农科院单独行使品种权并享有诉权，该约定系真实意思表示，合法有效，而武威农科院又许可敦煌种业公司生产经营并授权其可以单独就侵害“吉祥1号”品种权的行为提起诉讼，敦煌种业公司属于经品种权人明确授权的普通实施许可合同的被许可人，其有权依法向人民法院提起诉讼。

2013年1月敦煌公司提出诉讼主张武科公司、弘展公司侵害品种权的理由是未经品种权人许可，实施了产品包装上标注有武科公司为生产商、弘展公司为经销商，且弘展司使用的不是武科公司商标的联合经营销售“吉祥1号”玉米品种。我们认为，对签订有授权许可合同的经营者，许可合同一般约定有许可的期限和区域划分，在处理时要严格按照许可合同的约定的争议解决方式来处理纠纷，除非争议解决方式约定违反法律法规强制性规定。

在这里需要探讨的是，在不能认定敦煌公司享有独占实施许可被许可人情况下，法院是否有审查其是否属于普通实施许可合同的被许可人的必要。这也是敦煌公司上诉中明确提出的“上诉人享有何种许可地位是法院应当查明的事实，法院不应该以当事人自己的主张不妥而违法剥夺上诉人依法应该享有的诉权”。

本次研究选择武汉市某养鸡场养殖的22日龄肉雏鸡200只，按照随机原则，将其划分为4个组别，将4个组别的鸡放置于不同的环境中养殖，每个处理5个重复，每个重复10只鸡，4个组别的温度分别控制在18 ℃、22 ℃、26 ℃、30 ℃。将各个试验组的鸡放置在鸡笼内养殖，每一个重复随机选择2只鸡在其背部进行标记。1周后，分别将4个处理区域的温度调至到18 ℃、22 ℃、26 ℃、30 ℃，温度保持不变，维持14 d。在整个试验期内，除各个区域的温度不同外，其他饲养管理保持一致，并安排专人进行饲养管理。

2.3普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼

3　合同约定对权利行使的影响

3.1管辖约定影响：

2012年10月9人敦煌公司、武威农科院、武科公司签订《2012年度吉祥1号玉米杂交种具体生产经营协议》第三条特别约定，因本合同产生的纠纷，由三方协商解决，协商不成，由敦煌公司所在人民法院管辖。该合同对于管辖的约定系各方真实意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，应当合法有效。我们认为，由于武科公司、弘展公司生产、销售的被控侵权产品来源于三方协议的约定，武科公司、弘展公司的行为是否超出三方协议约定的销售区域和销售形式，在三方协议有明确约定的情况下，依据三方协议约定的纠纷解决方式进行处理最为合适；即便采用协议约定以外的方式处理，无论是按照违约还是侵权，也应当受到管辖约定得影响，由敦煌公司所在地人民法院管辖。当然，本案中被告并未提出管辖权异议，而是以参加诉讼的形式接受了新的管辖，不在本案论证范围。

去年，也就是2017年，巴塞尔展刚刚庆祝了其100周年诞辰。才过去一年多，其最重要的参展商斯沃琪集团要退出，无疑对巴塞尔展是一记沉重的打击。

3.2责任竞合的影响：

学生在小学阶段很难意识到兴趣爱好对自己未来发展有什么帮助，所以对兴趣爱好的态度始终都不端正。体育游戏教学法因其特殊的特点所以能有效地吸引学生的注意力，在体育教学中老师多安排一些趣味性较强并且包含一定教学内容的游戏活动，就可以充分培养学生的体育爱好，学生会在游戏中认真去完成每一项体育活动，并积极思考如何才能比别人完成的更好，学生的注意力都在游戏教学方面，就不会被其他事物所干扰。学生在有趣的游戏过程中就会逐渐感受到兴趣爱好给自己带来的愉悦感，长久下来就会端正对兴趣爱好的态度。

《合同法》第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。根据上述法律规定及司法解释，在出现侵权责任与违约责任的竞合时，当事人只能择一使用。本案中，2012年10月9人敦煌公司、武威农科院、武科公司签订《2012年度吉祥1号玉米杂交种具体生产经营协议》第二条约定武威农科院委托武科公司2012年度在甘肃省境内生产吉祥1号，武科公司不得授权其他单位或个人生产经营加工分装吉祥1号，且只能以自己名义、品牌在河南、甘肃省境内销售，所需包装样袋提交敦煌公司接受监督。

党的十八大以来，以习近平为核心的党中央从新的战略起点出发，用全新的眼光审视时代的发展，在原有理论的基础上进一步开拓创新，党的十八届五中全会提出绿色发展理念，党的十九大强调“必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念”［1］。这些新思想新理念的提出，是习近平对新时代的深刻把握和对社会主义现代化建设阶段性理论成果的提炼，是我们党与时俱进、开拓创新的结果。

2.4法院对品种权实施许可合同审查义务的界限

2.1品种权许可无需登记备案，自合同签订即生效《中华人民共和国植物新品种保护条例》仅在第十条规定“在下列情况下可使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料”的合理使用和第十一条规定“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告”的强制许可。其没有像《专利法》第十二条规定及《专利法实施细则》第十四条第二款规定，任何单位或个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规以外的任何单位或者个人实施该专利。

解决林业资源管理问题的关键就是要转变管理理念。相关单位可邀请专业的技术人员对林业资源管理者进行专业培训，让其从根本上认识林业资源管理的重要性和进行依法管理的重要作用，深刻研究林业资源管理，真正将生态环境与经济科技的发展联系在一起。依法实施对林业资源的管理，主要是根据法律规定，如实对乱砍滥伐的人员提起诉讼，由相关的法律人员决定采取何种处罚形式，避免一些工作人员滥用权利，对违法者做出不公正的处理。做到将生态环境保护与经济科技发展相结合，在考察林业资源经济及生态效益的基础上实现二者的相互平衡，在保证可持续发展的基础上合理利用与保护林业资源。

对此，我们认为应对最高人民法院在裁定中的明示“至于武科公司、弘展公司的行为是否超出三方协议约定的销售区域和销售形式，此争议在三方协议有明确约定的情况下，应当通过是否违反合同的违约之诉予以解决”，进行限缩理解，即敦煌公司应当通过违约之诉解决，但其选择了侵权之诉并未获支持，根据一事不再理的原则，不宜再行受理之后敦煌公司再行提起违约之诉。

3.3赔偿数额约定的影响：

2012年10月9人敦煌公司、武威农科院、武科公司签订《2012年度吉祥1号玉米杂交种具体生产经营协议》第四条违约责任约定，武科公司违反本协议第一条约定，武威农科院当年授予武科公司的《吉祥1号生产经营委托授权书》不再生效，武科公司所发生的吉祥1号的生产销售行为以侵权论处，并向敦煌公司承担相应条款的违约金数额两倍的违约金。

武科公司在河南、甘肃市场以周转袋或者本协议约定以外的其他包装形式对外提供或者销售吉祥1号杂交种，由武科公司线敦煌公司承担相应违约数额两倍的违约金。敦煌公司在河南、甘肃市场以周转袋或本协议以外其他包装形式对外提供或者销售吉祥1号杂交种，由敦煌公司向武科公司承担相应违约数额两倍的违约金。发现一家武科公司违反约定私自授权或许可他人生产吉祥1号的甲方，武科公司应向敦煌公司支付违约金50万元。

本研究结果表明，地桃花提取物在室内有很好的除草活性潜力。地桃花乙醇提取物对10种供试作物幼苗生长均具有一定的抑制作用，特别是刺苋和稗，在浓度为10 mg/mL时对它们根、茎的抑制率均在70%以上，同时，盆栽试验结果也显示，地桃花提取物对稗和刺苋具有较强的抑制效果。说明地桃花中存在某些除草化学成分，对其活性成分进行跟踪分离将有望发现结构新颖的除草化合物。

我们认为上述约定内容系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，不损害社会公共利益，应当合法有效。我国侵权责任法和植物新品种保护条例等法律法规，并未禁止被侵权人与侵权就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定，这种约定的法律属性，可以认定为各方就将来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法，法院应当准许。即，无论按照违约责任还是按照侵权责任，均可以参照本合同约定的违约金计算办法和确定方法确定赔偿数额。

作者简介：尤清波，2005年10月至2016年1月在郑州市中级人民法院民三庭、知识产权庭，从事民商事、知识产权及涉外案件的审判工作，2008年上挂河南省高级人民法院从事知识产权及涉外案件的审判，2010年在国家知识产权局专利复审委员会交流学习，现已从郑州中院辞职，加盟河南振山律师事务所，并接受河南智汇元知识产权运营管理有限公司的邀请，担任专家顾问。