浅析我国证券欺诈交易之操纵市场

邓明松徐奇

作者简介：邓明松，贵州财经大学2013级法学硕士。

徐奇，贵州民族大学2013级法律硕士。

摘要：操纵市场是证券欺诈中最具代表性的行为之一。它是一种严重扭曲证券价格的行为，背离了我国证券市场的“三公原则”，不仅会对我国广大中小投资者合法权益造成重大损害，更严重的是由于当前我国的资本市场正在处于由新兴市场向成熟市场转轨加速阶段，这无疑会阻滞这一进程的顺利推进。通过对操纵市场的定义、产生的主要原因、主要手段、民事诉讼的现状等方面进行剖析，以期达到对操纵市场这一证券欺诈行为有更加清晰的认识。

关键词：操纵市场的定义；主要原因；主要手段；民事诉讼的现状

引言

20世纪90年初期，随着上海证券交易所和深圳证券交易所的相继成立标志着我国证券市场的正式起步。证券市场能够综合反映我国国民经济运行的各个角度，被视为国民经济的“晴雨表”。它在实现筹资投资、资本定价、资本配置等方面作用明显。但是在这一过程中，一方面由于对利益的追逐，另一方面中国的证券市场是一个新兴加转轨的市场，由于缺乏完备的市场行为规范和必需的社会诚信，自建立之初就充斥着操纵市场行为[1]P94。操纵市场行为破坏了正常的供需关系，造成了对市场自由性的破坏，我们必须要予以相应的规制。

一、操纵市场的定义

对于操纵市场的定义，世界各国和地区的立法很少对其直接进行定义，即使是美、日证券交易法也未对“操纵”一词进行直接定义。“美国虽然较早立法禁止市场操纵行为，但是时至今日，也没有在立法上对操纵证券市场行为加以明确界定”[2]P122。美国证券交易法中的反操纵条文均为具体操纵形态的列举性规定，与我国证券法相同。[3]P20

之所以难于给它一个明确的界定，主要是因为：第一，证券市场是一个瞬息万变极度敏感的市场，各种影响证券价格的因素具有不确定性，操纵市场的行为具有多样行，之间的共性并不十分的明显，很难给出一个具有包容、统一的定义。第二：随着我国资本市场的日益成熟，证券市场也随之跟进，各种创新型金融产品不断出现，例如金融期货、金融期权等，操纵市场的主要对象已经不在局限于股票，债券等。

我国学者对操纵市场行为的定义也多有不同，具有代表性的定义如下：第一种，“指一人或某一组织，背离自由竞争和供求关系而人为的制造证券市场行情，创造虚假交易繁荣和虚假价格，诱使一般投资者盲目跟从参与买卖，从而为自己争取利益的行为。”[4]P154第二种，“指利用资金优势或信息优势或滥用职权，影响证券市场价格，诱使投资者买卖证券，扰乱证券市场秩序的行为。”[5]298第三种，“在证券市场，操纵者有意识地利用资金优势、信息优势等影响市场行情，制造市场假象，诱导投资者做出错误的证券判断，企图获取经济利益或避免损失，转移风险，损害投资公众的利益的行为。”[6]356。要给操纵市场一个合理的定义，首先不能使它的内涵过于宽泛，这样容易把合法的行为包括进去，其次由于各种新型的操作手段不断出现，所以也不宜过窄，否则对于违法的行为，由于无法可依，而不能对它进行法的评价。基于上述分析，综合其他学者的见解，笔者试着给出如下定义：以避损或获利为目的，运用欺诈手段使证券市场上出现非理性的上下波动，由此引诱不知情的投资者做出错误的投资决定。

二、操纵市场产生的主要原因

第一、在文化传统方面，”人治”思想在我国长期以来占据主导地位，即使在当代仍有未减之趋势，人治盛行，法制观念淡薄。

第二、从我国证券市场产生的历史背景来看，20世纪90年代，我国正从计划经济加速向市场经济转变，而在此过程中，资金严重短缺是国有企业普遍面临的棘手问题，加之当时企业和广大居民之间的“筹资-投资”通道还未完全建立起来，国有企业普遍出现了融资困难。为了使国企早日摆脱融资难的困境，证券市场也就应运而生了。

第二、从证券市场参与主体方面来看，1、证券市场在发挥其本身强大的融资能力的同时，伴随而来的是高风险性。证券欺诈者最常用的说辞就是“股市有风险，入市需谨慎”“股市风险莫测”“买者自负”等等来掩盖其欺诈本质，平衡其他投资者的受损心理，之后又会故伎重演。2、与国外证券市场相比，以欧美国家为例，机构投资者在股市交易中占绝对多数，而自然人投资者大多通过投资基金等专业机构进行理财。而我国则恰好相反，在以中小投资者为主的我国证券市场，由于他们缺乏理性的投资观念，大多数投资者没有树立长期的投资观念，只把它看做短期套利的工具，这加重了市场的投机氛围。3、我国的上市公司普遍质量不高，公司内部治理结构不完善，甚至许多上市公司把上市当成“圈钱”的便捷通道等等这些都在一定程度上助长了操纵市场行为的发生。

第三，从法律法规和监管的完善方面来看，1、在《证券法》通过之前，我国证券监管体制不完善而且政出多门、职责不清，自律管理软弱无力。我国上海证券交易所和深圳证券交所在功能和规模上几乎是完全一致，因而它们之间不仅不具有互补性，反而实际上存在一定程度的竞争关系，而证券交易所之间是不能有竞争关系的。恐怕世界上只有中国竟然敢于在自己的国土上构建两个功能与规模相同的证券交易所。证券交易所之间存在竞争的直接后果是监管不力。证券交易所在利益的驱动下，盲目追求交易量，放松监管、措施不力，给证券欺诈行为提供了便利。[8]P502、禁止操纵市场行为的立法存在缺陷，《证券法》出台之前，相关的证券法律规范为数不多，主要有1993年《股票发行与交易管理暂行条例》、1993年《禁止证券欺诈行为暂行办法》（现已失效）、1993年《证券交易所管理暂行办法》等。现行的《证券法》没有对操纵市场行为给出定义，仅该法第77条对操纵市场的主要手段进行了列举。该法第11章共有36个条文规定了各类证券违法行为的法律责任，涉及追究刑事责任的有18处，其中33个条文是关于证券违法行为行政责任的，而关于民事责任的只有2条，整部《证券法》涉及民事赔偿责任的也仅有区区的10条。2007年证监会发布了《证券市场操纵行为认定指引（试行）》，主要从操纵行为人认定、操纵手段认定、违法所得认定等几个方面对操纵市场行为进行更细致的规定。但是，由于该文件目前处于试行阶段，且仅在证监会内部使用，即使后来正式公布了，也仅是部门规章，效力级别较低。[9]P832013年1月9日，最高人民法院颁布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，对证券虚假陈述的民事责任第一次做出了具体的规定，而关于内幕交易和操纵市场的相关司法解释至今未能出台。目前对市场操纵和内幕交易行为人的民事赔偿责任，《证券法》在76、77条都是简单的原则性规定，不具备可操作性，这也直接导致因内幕交易和操纵市场行为受害的投资者维权无门，违法者无需承担对受害者的赔偿责任，仅需承担行政和刑事责任。比如，在汪建中操纵市场案中，汪建中虽被判决承担刑事责任，受害投资者由此提出索赔，但却被法院一审驳回诉讼请求，主要原因是“对于操纵市场与损害结果之间的因果关系的确定以及行为人承担赔偿责任数额的范围、损失的计算方法，现行法律法规、司法解释均无明文规定”。

三、操纵市场的主要手段

我国《证券法》第77条规定：禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（1）单独或者通过合谋，集中资金优势，持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他手段操纵证券交易价格。

（一）连续交易（又称连续买卖）对应《证券法》77条第一款，这里重点分析下资金优势，因为资金优势与持股优势之间通常具有一定的联动性，行为人为了完成操纵行为，通常需要将资金优势转化为持股优势。所谓的资金优势，只是一个相对概念，在当前证券市场上发生的操作市场的案件中也不需要行为人具有绝对的资金优势，像“亿安科技”与“中科创业”这样的特大案件分别涉及的资金达到30亿、54亿只是个案。根据《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第十七条的规定：资金优势，是指行为人为买卖证券所集中的资金相对于市场上一般投资者所能集中的资金具有数量上的优势。在具体的案件中，可以对行为人在行为期间动用的资金量及其所占相关证券的成交量的比例、同期市场交易活跃程度以及投资者参与交易状况等因素综合地分析判断，认定行为人是否具有资金优势。至于对连续买卖的认定，只要是行为人为了达到操纵市场的目的，单独或者合谋连续买卖目标证券，且依一般的社会观念判断具有连续性，通常对其他介入因素（例如第三人交易的介入、买卖的时间存在间隔）不予考虑，就构成连续交易。国内典型案例为南山基金管理公司违规操纵市场案。

（二）约定交易（又称对敲、同谋买卖、相对委托）对应《证券法》77条第二款，行为人主观上具有影响证券交易价格或者证券交易量的目的，客观上具有通谋和相互委托的事实。根据《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第二十五条的规定：2个以上行为人与他人串通共同实施的、由一方做出交易委托，而另一方依据事先的约定做出时间相近、价格相近、数量相近、买卖方向相反的委托，双方相互之间进行的证券交易满足上述条件就构成了约定交易，而不必强调完全一致。国内典型案例为被称为“中国股市第一案“的中科创业股票操纵案.

（三）洗售操纵（又称冲洗买卖、虚买虚卖、自买自卖，业界称为“对倒”）对应《证券法》77条第三款，根据《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第二十七条的规定：在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量。在这个过程中，只有交易的表象，但并未发生证券所有权的实质转移。国内典型案例为广发证券公司违规操纵市场案（1997年6月，证监查字（1997）16号）

（四）其他操纵手段，《证券法》第77条第四项以其他手段操纵证券交易价格，是兜底条款。随着证券市场的日益成熟，证券法律规范的不断完备，证券交易欺诈者在与监管机关的博弈过程中，不断“创新”操纵手法，这种规制与反规制之间的斗争仍将持续。为了对操纵市场行为有更清晰的认识，也一定程度上更好的指导行政机关加大对操纵市场行为打击的力度，证监会于2007年试行《证券市场操纵行为认定指引（试行）》，在该指引中对《证券法》第77条第四项的兜底条款进行了类型化的处理，增加了五类操纵市场行为，分别为（一）蛊惑交易操纵；（二）抢帽子交易操纵；（三）虚假申报操纵；（四）特定时间的价格或价值操纵；（五）尾市交易操纵；

1、蛊惑交易操纵指是指行为人进行证券交易之前，买入或卖出目标股票，然后利用不真实、不准确、不完整或不确定的重大信息，诱导投资者在不了解事实真相的情况下做出投资决定，影响证券交易价格或交易量，造成市场波动，待目标股票价格发生非理性变动后，趁机卖出或买入目标股票，取得经济上的利益的行为，也可称之为信息型操纵行为。

2、抢帽子交易操纵是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。国内比较著名的案例有两个，2008年“股市黑嘴汪建中案”和2009年“中恒信操纵市场案”。

3、虚假申报操纵是指行为人做出不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，按照同一买卖方向，连续、交替进行3次以上的申报和撤销申报。

4、特定时间的价格或价值操纵是指行为人在计算相关证券的参考价格或者结算价格或者参考价值的特定时间，通过拉抬、打压或锁定手段，影响相关证券的参考价格或者结算价格或者参考价值的行为。

四、操纵市场民事诉讼的现状

我国证券民事诉讼发展的沿革大致经历了四个阶段，驳回起诉阶段、暂不予受理阶段、有条件受理阶段到现在的正式受理阶段。2002年1月15日最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》结束了我国证券民事侵权赔偿案件起诉无门的历史。2003年1月9日最高人民法院颁布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，该司法解释的出台使我国的证券民事诉讼进入了正式受理阶段。

为此，1、我们应加快出台《关于审理证券市场因操纵市场引发的民事赔偿案件的若干规定》的司法解释，为法院审理操纵市场案件提供具体的操作依据2、由于操纵市场案件通常具有涉及受害人人数众多且受害人分布广泛，为了减轻受害广大中小投资者的时间成本和金钱成本，应该适时的引进集团诉讼模式，以此来进一步完善证券欺诈民事诉讼程序，切实保护广大投资者的合法权益。3、同时，应合理分配原被告双方的举证责任，在操纵市场案件中，违法者处于强势地位且处于“暗处”，有些案件中相关的操作手法也是十分的复杂，受害投资者若想证明自己遭受的损失与操纵行为之间的因果关系相当困难，甚至在有些个案中是不可能完成的。因此，在操纵市场案件中要对一般侵权责任法上的举证责任分配责任进行重新划分，受害投资者只需证明自己遭受了损失及行为人实施了操纵行为就完成了举证责任，若行为人不能证明自己行为与损害无关，就视为因果关系的成立。4、鉴于目前相关的司法解释尚未出台，人民法院在受理操纵市场案件上的多重顾虑，在证券领域运用仲裁制度，也是切实可行的，加之中国国际经济贸易仲裁委员会也受理过相关证券纠纷案件，而且该仲裁具有经济、高效、灵活等优势，应该推广应用。（作者单位：1.贵州财经大学；2.贵州民族大学）

参考文献：

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