习惯法与制定法的冲突

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[摘 要]民间习惯法与国家制定法作为调整人们行为的准则，二者既有共同之处也有冲突之处。以陕北地区的冥婚习俗带来的问题为切入点，来分析习惯法与国家法的价值取向，揭示习惯法与制定法的冲突实质，民间意志与国家意志的冲突。在市场经济体制下分析冥婚和其他一些地方风俗的变迁来反思法治社会中习惯法与制定法的冲突以及解决途径。

[关键词]冥婚；习惯法；制定法；冲突

[DOI]10. 13939/j. cnki. zgsc. 2016. 06. 206

1 陕北地区的冥婚及其引发的问题

冥婚又称“阴婚”“嫁殇婚”“虚合婚”，是指男女生前未婚，死后由其亲属按照婚嫁礼仪为其寻找配偶，举行婚礼，然后将男女双方的尸骨依夫妇礼仪合葬的一种婚俗，俗称：“鬼婚”“配骨”“结鬼亲”等。关于冥婚的记载，最早见于甲骨文对商朝已故殷王娶冥婚的故事记载。受周礼的影响在秦汉时期正史记载冥婚很少，但郑司农注《周官》曰：“今时娶会是也。”这表明这种习俗并未中断。在随后的数朝代继续发展并流传至今。即使解放后国内陆续破除这一习俗，但在北方的许多省份依旧盛行，如内蒙古、山东、河北、山西、陕西，其中山西最为流行。

陕北地区指延安、榆林两市，与山西隔河相望。在陕北有为13岁（虚岁）及以上的已故未婚男性和无可合葬的已婚已故男性找一具女尸合葬的习俗，或因家庭经济困难无力购买女尸就做一个香靶子（型为女性）与其合葬，但后者实数无奈之举。

冥婚现象在陕北地区盛行已久至今依旧昌盛。买卖尸体形成一种行业，更有在利益的驱使下出现了一些杀人贩尸和掘墓盗尸以及偷盗贩卖停尸房尸体的犯罪现象。近年来不断发生这样的案件典型的如：靖边警方破获系列盗窃侮辱尸体案，2015年4月18日17时许，犯罪嫌疑人李某伙同惠某（在逃）在定边县砖井镇石沟梁一坟墓内盗窃一具女尸骨。4月19日，该二人准备由靖边汽车站转站将尸骨卖往延安时，被安检员发现后逃离现场。另据民警深挖得知，该二人于4月20日凌晨，在定边县贺圈镇彭滩村再次盗窃一具女尸骨，乘坐出租车卖往延安。2011年5月22日，王海荣等三人在延安市姚店镇杀害一孕妇，后将尸体以2. 2万元的价格卖至延安市延川县配阴婚。2006年，陕西男子杨东艳等三人先后将两名女子杀害，将尸体运至山西配阴婚获利，该案件同时涉及多起盗尸倒卖配阴婚的案中案，陕西某医院停尸房看守者就参与该案。当然买卖的尸源也有正当的，2015年7月榆林市子洲县一位女子被洪水冲走不幸身亡，随后消息传开，有多人赶往当地与其家属商议购买女尸体用于合葬。按照当地习俗已故未婚女性不可长期单独入土，由于购买者多故而价钱也被抬高以十多万元卖出。

在信仰人的阴阳生活的同时也讲求风水，有专门的阴阳先生对坟墓的方位进行选择。在陕北大部分地方没有固定的墓地，在阴阳先生的卜测下坟墓会选择在半坡或者山上的农耕地中而不是荒山瘠地，一般也会得到土地承租者的同意。墓地一般不会选在坟墓特别集中的，而且多以家族式的祖坟出现占用大量的土地并会得到子孙后代的维护不会短期内消失。在黄土高原人口居住密集的地方随处可见占用大量农耕地坟墓。

冥婚现象所引发的问题集中体现在以下两个方面：买卖尸体的公开化及随意土葬的合法化。

在刑法中并未出现明确的不可以买卖尸体的规定，但《尸体出入境和尸体处理的管理规定》中第八条以及第九条，明确规定严禁进行尸体买卖，严禁利用尸体进行商业性活动和除医疗机构、医学院校、医学科研机构以及法医鉴定科研机构因临床、医学教学和科研需要外，任何单位和个人不得接受尸体捐赠。陕北地区如此公开的买卖尸体无疑是违法的。

相关法律对土葬也有规定，《殡葬管理条例》第二条殡葬管理的方针是：积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地，革除丧葬陋俗，提倡文明节俭办丧事。第十条明确规定禁止在下列地区建造坟墓：①耕地；②林地。即使在没有固定墓地的情况下也不可随意占用耕地和林地作为墓地。这明显与《殡葬管理条例》相悖。

2 民间意志与国家意志：特殊性与普遍性的冲突的现代剧场

习惯法又谓“民间法”，对于法人类学的这一重要概念，学界尚未形成共识。概括学界的观点，大体可以认为，民间法是与国家法对应的，独立于国家法之外的，人们在长期的共同生活中逐渐形成的，由各种民间的强制力保证实施的，以成文或不成文形式表现的习惯、风俗、禁忌、礼仪、族规、村规民约、宗教信仰等地方性的社会规范体系。习惯法的活力在于其在一定的经济与文化环境中产生，长期以来随社会发展融入到一定区域成员中的意识，成为价值判断的标准。因其根植于本土生活并与社会紧密联系，故而得到乡民的拥护和遵守。

在几千年的漫长历史中，儒家思想一直发挥着重要的作用。在以儒家思想为主流思想、封闭的自给自足的经济生产方式以及以宗族为单位的熟人社会中产生了大量的习惯法。在儒家文化的大背景下，不同的文化沃土培育出的秩序也有所差异，因此习惯法的形式以及内容也各不相同，故有村规民约、宗族家法不一的现象。习惯法是不同主体因文化环境而异作出的不同选择，在调整范围上不可避免地具有其狭窄性，体现为调整对象的特殊性。

土葬是中国古代社会的一种传统丧葬方式，《周礼》中说“众生必死，死必归土”，并有以“入土为安”则人生圆满结局的理念。除土葬外的其他丧葬方式都只适用于特殊群体，如在西藏有天葬，而火葬更只是佛教弟子或者非正常死亡的。对死后丧葬方式的选择就体现出习惯法的特殊性。

以父系宗法性家族制度为基础的祖先崇拜，是冥婚长期传承的一宗教依据。不孝有三无后为大，男子没有子嗣，将会引起财产继承的中断，所谓的香火也断了，更不能入祖坟，这是儒家礼法的大忌。女子夭亡只能野葬，得不到固定的墓葬只能沦为孤魂烟鬼。冥婚使得“死与婚”结合，基于此夭亡男子的财产可以通过过继子嗣得到继承，使香火得以延续，并与夭亡女子进入祖坟安葬。在陕北地区举行冥婚之后，大多要为死者安排继嗣。也就出现了“一子开数门”的现象，可见冥婚的社会作用之大。买卖尸体和土葬不只是形式上的违法也有内在的追求。百姓不想让自己的子嗣断子绝孙，也不愿让自己的家产流入外人之手。

陕北地区在明朝之前人烟稀少，明朝人口大迁移后数量激增，随几经劫难但当地人以祖籍在大槐树下者居多。可见大多数居民来自山西，山西恰是冥婚最为盛行的地区。这一习俗与陕北地区人民的文化背景有着莫大的联系。也是数百年来民间意志的体现。

制定法又称成文法，是由一国立法机构制定或认可的，反映统治阶级意志，由国家强制力保证实施，具有阶级性、规范性和物质制约性的行为规范，国家法具有法定的表现形式，如宪法、民法、刑法等都有其固定的正式的表现形式。国家法具有普遍性特征，因为“法律的对象永远是普遍性的，……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人（地方）以及个别的行为。随着经济的发展，社会结构的复杂化，人与人的交往越加频繁，个体与社会的关系更加紧密。管理秩序的统一性成为解决一切社会问题的关键。统一的、普遍适用的法律是必不可少的。

制定法首先表现为一国的国家意志也即统治者的意志，我国是社会主义国家代表广大人民的利益。从与冥婚现象的相关法律规定中也不难看出。从《尸体出入境和尸体处理的管理规定》首先可以看出禁止买卖尸体为保护社会公共利益，维护社会公共道德，防止传染病由境外传入或者由境内传出。尸体处理不当会造成附近水源的污染，一些患有传染性疾病的患者死亡后依旧可以将病毒传播，从公众的利益出发，避免由此而引发的卫生问题。其次禁止买卖尸体有效实施也可以有效地防止因买卖尸体而产生的盗窃尸体或杀人卖尸等犯罪活动。《殡葬管理条例》中禁止随意占用耕地或林地来做墓地，这是为了节约土地资源。我国是人口大国，人口总数全球第一，而耕地面积排世界第4，我国人均土地面积在世界上190多个国家中排110位以后，耕地面积排在126位以后，草地面积排在76位以后，森林面积排在107位以后。近些年城市化进程中用了不少土地，环境被破坏使得土地荒漠化，可见土地资源是多么的稀缺。有人计算过，每年约有三千万死亡，每个坟墓以十平方米算，一年将较近需要3亿平方米来土葬人。基于此限制修建祖坟和随意占用农耕地来土葬也是合理的。这并不是禁止土葬而是严禁随意乱用土地提高土地的利用率。

3 基于冥婚现象所产生的反思

冥婚是当地一个流传千年的习俗，承载着数千年的文化，在当地居民意识中根深蒂固不易剔除，而《尸体出入境和尸体处理的管理规定》与《殡葬管理条例》由国务院几个部委联合出台并在全国内实施。二者之间的冲突似乎难以消除，民间意志对抗国家意志。中心文化与边缘文化（或者说待变的传统）之间的冲突。习惯法的存在似乎已经严重影响到了国家制定法的地位，破坏法律的普遍适用性。其实不然习惯法根植于本土文化，为人民信仰为人民所遵从。在民间活动中调整人民的行为具有极强的效力。不足之处在于其调整的主体及范围相对狭窄。国家制定法由国家制定统一实施，普遍适用。其所调整的是全国公民的行为。作为法律的制定者他是从国家的层面或者说是集体利益出发的来考虑规则的制定。

冥婚这一习俗在我国历史上是普遍存在的一直到解放后，其后一段时间在国家的号召之下部分地区以消失。随着社会的发展这一习俗在我国好多省份已不存在，或者像有些学者说的只有在经济落后的地区依旧昌盛。缘何在一些经济发达的地区已衰退且也是在最近二三十年才消失，不是这些地区的文化水平先进人民的科学概念强更不是国家强制力所致而是他们的经济比较发到、城市水平高。随着改革开放以来，我国的经济迅猛发展，城市化也随之而来。大量的工厂、高楼也建了起来，大量的劳动力由农村转移到城市。刚入城的农民还保留着建立在农业社会的习惯和习惯法，但时间久了这些习惯和习惯法就被抛弃和改变，继而新的习惯就出现了。原本人民热衷的土葬在城市里似乎是不可实现的，在城市化初期老人们还会回到自己的家乡落叶归根，随着城市化的发展大量的人口涌现城市并在那里定居这样的想法似乎也不切实际了。即使是住在城边的农民也因城市的发展占用大量的土地使部分农民成为失去土地的农民，更不用说土葬。伴随着经济的发展更多的行业产生，殡葬业也迅速发展并被一些人掌控，对于城市的后来者购买公共墓地都是极具压力的。由于人们都外出求生回到家乡安葬是不可能的，活人在城市购买房子都是困难的，更不要说买块地来土葬。加之城市的人口集中，相关部门监管严格即使有地也是不容许土葬的。即使之前土葬了的也会应城市建设被迫迁走。久而久之人们也就淡忘了入土为安的信念并慢慢地消失。就这样土葬成为城市居民一种渴望而不可求的现实，载体都不复存在更不要说冥婚的盛行。

回过头来再看看依旧盛行冥婚的地区，其之所以昌盛是因为市场化的程度还未达到一定的程度，随着经济的持续发展，城市化的深入推进，因为承载这种习俗的沃土不复存在即不具备这样的条件，冥婚也会逐渐消失的。在其可以自我调整且不会对社会的稳定造成影响之际，我们不必要大动干戈的去破坏民间的意志，把国家的意志强加给百姓。从而引发不必要的社会矛盾。我们也看到之前的一些观念在经济的作用下逐渐的在变化，随着改革开放与计划生育的齐头并进，男子优先继承家产这种观念也在淡化，由儿子养老的观念也在转变。早婚现象也因家长和子女要走进公共环境生活享受社会的服务设施而得到遏制。计划生育实施初期因其与百姓的多子多福观念冲突收到了很大阻力致使实施的效果也不好，不仅遭到百姓大极力阻挠而且引发了不少社会问题。伴随着改革开放的三十多年，百姓的这种观念彻底改变了，社会的不断发展使得生活生平的不断提高以及生活成本的增加生活压力变大百姓也不愿去承担更大压力。少生优生的概念就这样无形中建立起来了。强行的将国家意志送到民间倒不如市场和社会的软暴力产生的效果好。

经济的发展使得原本社会的传统性发生了改变，根据费孝通先生的观察，中国的农村是乡土性的，其重要特点是，“乡村里的人口似乎是附着在土上的，一代一代的下去，不太有变动”，虽然也有人口的流动和分化，“可是老根是不常动的”。由于人口的流动率低，社会的环境相对封闭，乡土社会的生活又是“富于地方性的”。人们在这种社区中生于斯、长于斯，彼此之间甚为熟悉，因而，这又“是一个‘熟悉的社会，没有陌生人的社会。”市场经济的发展使的熟人社会和陌生人社会开始有了大的交集，即血缘团体和契约团体相互渗透。统一性是契约社会的内在需求，离开统一性将无法正常运行。而基于血缘社会产生的习惯法是建立在自然感情之上的，二者是相悖的。在以契约社会为主要潮流的当下血缘社会不得不为契约让步。习惯法也被迫地渐渐改变甚至消失。

就冥婚来说，加强对女尸来源的监管及对尸体运输的卫生问题，责令其提供死亡证明并加以核实方可入葬。如此一来既可杜绝因买卖尸体带来的违法犯罪行为和带来的卫生问题。多数学者认为，既不能全盘否定民间法，强行在乡土社会推行国家法，也不能对民间法无原则地迁就，而是应当调适两者的冲突。对涉及刑事法律问题的案件交由国家法处理，其他方面交给当事人自行选择处理的规则。使得在适用习惯法的同时也不影响国际法的实施。正如学者梁治平先生指出：“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律”。这样的选择既符合法治国家理念也符合和谐社会发展的需求。

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