事实与规范——试论两大法系的诉讼方法论

陈光伟

(广东财经大学 法学院，广东 广州　510320)



事实与规范
——试论两大法系的诉讼方法论

陈光伟

(广东财经大学 法学院，广东 广州510320)

摘要：法律体系的建构有赖于行之有效的法律方法，其名曰方法论。方法论是管控理论与现实的链接之物。通过解构两大法系的民事诉讼法律体系，我们会发现两大法系民事诉讼正逐渐缩小差距，走向趋同。我们研讨民事诉讼方法论的完善，其过程犹如黑格尔所述的密纳发的猫头鹰，[1]需要一种有别于经验主义的求真、求实的态度。若对民事诉讼法律体系进行深入实际的理解与解释，以此为切入点找到问题并揭开其本质、关键、内在特殊性，自然也就为民事诉讼方法论提供了应当如何的依据。

关键词：英美法系；大陆法系；方法论

一引言

孔子在《论语·卫灵公》中说：“工欲善其事，必先利其器。”在学术的研究中，“器”为何物？“器”即为方法。达尔文指出，最有价值的知识是关于方法的知识。方法论是理论与现实交叉互动的产物。在两大法系中的民事诉讼领域，主要以事实出发型的英美法系和主要以规范出发型的大陆法系都呈现出各自的分歧或漏洞。为此，各国理论界和实务界都尝试汲取彼此的优点，以解决本身存在的一系列问题。民事诉讼方法论的本质是什么？事实和规范何为第一性？学界尚未达成统一认识。本文拟就两大法系的诉讼方法源自何处，待去何方做一粗浅探讨，以求指教于大方。

二两大法系民事诉讼方法的介评

1.普通法系的民事诉讼。

普通法源起英国，其成因实为11世纪诺曼人征服英国后设立国王法院(或称“大咨议会”)，针对当时英国散存于各地且标准不一的盎格鲁—撒克逊习惯法，英王为实现集权而实施的一系列司法变革的成果。特别是，12世纪英王亨利二世在位期间，持续不断的司法改革，使巡回法院制度和陪审制度得以确立，并从掌管全国立法、行政和司法职能的“御前会议”(或称“小咨议会”)分离出皇家中央法院系统。其组成包括民诉法院、王座法院和财政法院等三个法院，被称为普通法法院，形式是由一群专业法官代行国王的司法权,目的是以令状制度掌控司法管辖权，规制限缩自治体法院和领主法院之管辖权，由此逐步发展出统一的司法体制和形成通行于全英国的普通法。其中民诉法院(Court of Common Pleas)负责处理普通民众间的民事纠纷。人们只有取得国王(国王的文秘署)核发的“令状”，才能向民诉法院提起民事诉讼，即“无令状则无权利”。[2]由此可见，人们因民事纠纷向法院提起诉讼，并非当然享有之权利。因每一种令状的诉讼形式及司法管辖权各异，即诉讼程序在每一种令状中都有各自不同的规定，其范围包括传唤被告的要求、当事人答辩的方式、法院审理案件的方法、裁判的形式以及执行裁判结果的方式等。原告只有取得正确的令状，才能获得司法救济，否则，就会出现因获取了不适当的令状而招致法院的驳回或终止审理。是故，产生了“程序优先于权利”的普通法原则。正如勒内·达维德指出，“普通法不是以实现公平为目的的体系，更确切地说，它是在越来越多的案件中能保证各种纠纷解决的各种程序的堆积。”[3]随着类型各异的案件的层出不穷，日渐呈现出旧的令状的不适当，而核发新令状的效率亦无法适应社会的发展。此种诉讼形式过度强调形式而轻视实体权利，不能提供当时英国日益发展的贸易和商业所需要的司法救济，因而促成了“衡平法院”的诞生。原告只需向基于公平、正义的衡平法院提出申诉，并得到衡平法院的同意，即可在衡平法院提起诉讼以寻求司法救济。当普通法与衡平原则发生冲突时，衡平原则优先。此原则明文规定在英国的《1981年最高法院法》(Supreme Court Act 1981)第49条。①虽然弊端尤多的令状制度在英国的《1852年普通法诉讼程序法》第III条②中予以了明文废止，但其对英国民事诉讼的影响并未因此而消失，英国民事诉讼的体系仍然是以令状制度为基础。梅特兰(Maitland)指出，已埋葬在坟墓中的诉讼形式仍然统领我们。[4]其原因是原本存在的众多以令状构成的诉讼类型都有相应的普通法原则。例如，在侵权行为责任(Law of torts)方面,最初由“案情写在令上的诉讼”而形成的假冒诉讼(Passing off)即为普通法之侵权行为准则。

普通法与衡平法均为判例法，但并非英国法的全部，制定法亦为其重要的组成部分。成文的民事诉讼法至今已有100多年的历史。英国首部涉及民事诉讼的制定法是1833年英国国会授权高级法院制定的《法院规则》(Rule of Court)。[4]其后，英国经历了两次重要的民事司法改革。其中，19世纪的民事司法改革，通过调整普通法与衡平法、实体法与程序法的关系，结束了普通法和衡平法分立的局面，完成了英国法律体系的整合。此次改革所确立的先例规则和对抗式诉讼制度，对后来整个英美法系具有重大影响，由此标志着英国进入了现代法治社会。但英国民事诉讼面临的三大主要弊端，即诉讼迟延、诉讼费用昂贵以及诉讼程序复杂，仍无法得到根本消除。为此，20世纪90年代英国又进行了民事司法改革，其重要成果之一就是英国《1998年民事诉讼规则》的诞生。新规则于1999年4月26日正式生效，它在民事诉讼制度中的意义是里程碑式的。其确立了“简化诉讼程序、提高效率、减少拖延、降低成本、增加诉讼的确定性、促使法院公正合理地解决纠纷”的目标及“接近司法”的民事司法理念，重振了“程序正义”的独立价值，为英国民事诉讼制度现代化的发展奠定了基础。[5]

美国最初的法律制度仿效了英国的法律制度。1776年美国各州所继承的英国民事诉讼程序法虽已经过时，但依然得到继承，其原因一方面是一个方便性问题，另一方面是宪法上的动机。诉讼程序制度被视为对私权的根本保护，也是免受政府压迫的根源。直至今日，遵照法律程序获得法律公正的权利，依旧是美国政治正义观念的基本特征。[6]在美国法律体系中，民事诉讼程序法既支配着私人当事人之间法律纠纷的审判，也支配着除刑事问题之外的公法纠纷的审判，诸如涉及政府机构种族歧视，在公共医院进行堕胎，以及警察的逮捕行动等法律问题，都可以普通民事诉讼的形式提交法院。无论联邦一级法院或州一级法院，都必须依照以下三种顺序做出判决：宪法→制定法→普通法。换言之，宪法地位至高无上，其次制定法，而普通法只有在没有宪法或制定法规定时才具有效力。美国各州在继受殖民者带来的普通法时，被默许继续更新普通法，其目的是使得普通法在美国环境下较好地发挥作用。在宪法概念中，普通法是由法官解释并根据情况变化加以改进的判例积累，受制于美国宪法、州宪法以及国会或州立法机关通过的法律的效力。普通诉讼可以为任何人所利用，几乎任何具有合理法律诉因的人均可设法提起诉讼。这种政治上的进入权利表明了美国人意识中根深蒂固的平等与机会原则。[6]

普通法的法理最初是以侵害过失为根据的。普通法法院的权限出自对侵害过失的考虑这一事实，为此法院能够依据自己的权力而发布法律，提供了法律上合乎逻辑的解释。根据普通法诉讼程序，被告在原则上可以否认原告的事实性控诉，或者可以反驳该控诉构成了令状规定范围内的法律过错。前一种抗辩导致了一项事实问题，后一种抗辩则产生了法律问题。法律问题由法官裁断，法官的任务不在于决定案件的是非曲直，而是要决定诉状中陈述的案情是否为有效的法律问题。而事实问题则由陪审团裁决。[6]但这并非绝对，对诸如证据开示和管辖异议等各种先决问题所产生的事实问题则由法官决定。

2.大陆法系的民事诉讼。

大陆法系民事诉讼程序走向现代化发轫自法国，而法国现代民事诉讼程序的根基是罗马法。罗马法诉讼程序对法国民事诉讼程序影响全面，许多重要概念和规则均源自罗马法，自始至今未曾熔断，诸如诉的体系、诉权理论、诉讼时效理论、反诉权、上诉权、管辖制度等等。12—16世纪罗马法复兴，法国继受了罗马法诉讼程序，其后经历了封建法、国王敕令及教会法的“融合”(fusion)，形成了第一部现代意义的法典《1667年民事诉讼程序敕令》，至1806年以其为蓝本制定了《1806年民事诉讼法典》。[7]现行《1975年新民事诉讼法典》主要包括三大基本理论，即：诉权理论，裁判权理论(法院管辖权理论)与诉讼理论(诉讼进展程序)。目前法国法学界认为，新民事诉讼法典的基本精神是自由、平等、博爱，因而诉权是“基本自由的体现”，是一项“法定的基本权利”。法国诉讼理论中有句名言：“无利益即无诉权”，即利益是自由所体现的基本权利的前提，当然该利益是合法或正当，且是本人的、现实的及直接的利益。[8]据此可推，无利益即无实体权利，无实体权利亦即无诉权。

现行的德国民事诉讼法滥觞于罗马教会法与日耳曼法，对其发展最为重要的是中世纪北意大利城市的诉讼和教会的诉讼。在北意大利的伦巴底王国发展起来了一种日耳曼—罗马的混合诉讼，该诉讼从日耳曼法借鉴了当事人的权利主张和反主张。而教会既管宗教事务也管辖世俗的纠纷，教会诉讼是官员诉讼，它是书面的，原告的诉状是根据日耳曼法制作的，只包含权利主张，没有事实。[9]这些诉讼被德国所继受，发展成“普通诉讼”。普通诉讼是非公开的、书面的。随着这种程式书诉讼的发展，诉讼在数量及内容上日趋繁多，一般人难以理解，需要进行解释。由此，规范就从具体的个别的案件中分离出来而被抽象化，并发展和生成规范体系。

3.两大法系民事诉讼方法的比较。

从上述对两大法系民事诉讼根源的简述，我们不难发现二者在程序理念与实务上存在明显区别。

(1)产生的基础不同。

英美法系孕育自审判实务，即其判例法是以具体案件的审判汇编整理而成。换言之，英美法系的民事诉讼程序主要是从事实出发，根据当事人的具体争议和发生的事实去创造、发现、适用和修订完善法律。大陆法系以对诉讼程式的剥离而形成抽象化的规范，来确立当事人应有之权利，以此为出发点去契合诉讼程序上的主要事实，在此，权利的享有在诉讼中为第一性。

(2)首要目的不同。

英美法系以当事人发生的纠纷事实来发动诉讼程序，毋论是否源于应有之权利。从社会学的角度来考察，纠纷无疑是对原有秩序和既得利益产生毁损的事实。在诉讼中，法官参详往昔的判例和考量社会的发展，来判断原有秩序与既得利益还是否具备正当性与合理性。如果不具备，则行使司法的否定功能，创造新的判例；或者当推翻判例操作性不强时，也可通过辨异方法来认定该案事实与前案事实之间存在重要不同之处，以达到回避判例的拘束力，同时也推动了普通法的发展，成就新的秩序。[2]大陆法系的诉讼以实现明确的权利为首要目的。法律上的权利关系，即规范的权利是明确的、肯定的，在诉讼中以其接近争议事实，以实现当事人应有之权利。

(3)当事人的范围不同。

英美法系的诉讼从事实出发，将涉及纠纷的主要关系人及相关要素一概纳入诉讼程序，法官得以纵观全豹来解决事实纠纷。例如，将第三人纳入诉讼，还将大量的事实放在审前程序中完成，朝向“真实发现理论”(truth theory)前进。而大陆法系诉讼程序至今未能走出两造当事人结构，譬如对引入集团诉讼设置种种障碍。

(4)当事人的证明责任的分配。

英美法系证明责任分配注重实际效果，在实务中没有固定的分配规则，因为案件各异，基于法官经验上的判断，并依据公平原则来分配当事人的举证责任。它是多元要素的集合，呈现出灵活性及针对性强的特点，但也存在恣意的危险。以规范出发的大陆法系诉讼，法官通过裁判三段论来实现及确证制定法的作用。此种情况下，当事人的证明责任分配也就需要依据实体法，受到规范的严格约束，自然难免僵化也缺乏针对性，然而却能保证司法的稳定运作，并与实体法达成契合。

三事实与规范的实质

我们寻找问题解决途径出现瓶颈时，可以尝试回到问题的原点。以事实或规范为出发而形成的两大法系诉讼方法，虽然呈现出各自的优劣，但是两大法系诉讼方法本质是否一致呢？答案是肯定的。两者的原点存在必然联系的主张，即目的论。哈特指出，“每一种可指名的存在之物——人、有机物、无机物，不仅被想象为倾向于维护自身的生存，而且被想象为不断谋求有利于它的最佳状态或适合于它的目的”。[10]这一目的论应用于法律上，即是假定某些现实的或理想的事物超越法律之外，它既是法律存在的合理，也是法律追求的目标，同时还是衡量法律的主要标准。两大法系的民事诉讼方法的共同目的都是为了实现法的正义。两者从不同方面来实现法的正义，英美法系主要是从程序上实现法的正义，而大陆法系则主要从实体上实现法的正义。诚然，我们在解读和运用哈特的目的论时，要避免陷入形而上学的泥沼，为此我们可以用法律实证主义的方法来夯实哈特的目的论。法治是时代的趋势，我们要把现实的正义内化到法律之中。那么如何建构正义与法律的链接之物呢？有效性可作为其媒介。因为事实与规范，如果各持一方则容易出现偏颇，事实主义忽略所有规范的方面，而规范主义则有脱离社会现实的危险，当法律失去现实的有效性时，改变就成为不可避免之事。

那么如何达至法律的现实有效性，我们应进一步分析事实与规范之间存在这种直接目的之联系。由于这种联系，事实出发型实质是从暗含规范性问题的角度来发动的，而规范出发型是为事实中的个体行动提供指引。但是，一种(从事实出发或从规范出发)进入到诉讼过程，势必削弱了另一种(规范或事实)的独有影响，甚至在诉讼构造中吞噬了另一种的地位。它们供事于各自现存的诉讼结构和裁判结构所要达成的正义这个描述性的目的，并且力图找到事实与规范(或规范与事实)之间的关联之处。此时，交叉互动就成为首选的举措。互动不仅限于某项或某类的范畴，而是应将诸多互动链接成有机的整体，为诉讼形式赋予结构性的表达。为此，不可避免的又要为现实性的解析与实践设置理想化的虚构语境，使得这种解析与实践能够批判性地验证各自的效果，实现批判性的发展与超越。将虚构语境中的成果由悬空而安全着地，则应为该意识的形成过程、立法过程和司法裁判过程供给合理的推动剂，这些过程需要一个求变的共同体在求同存异的基础上来加以整合。是故，理当持开放的态度，糅合彼此的长处。正如现实所呈现的，两大法系民事诉讼之间的界限在某种意义上日趋消弭。1989年国际诉讼法协会上披露的22个国家都提供了关于德国民事诉讼法对该国法制影响的报告，[11]就是一个恰当的例证。

四结语

笔者在此要强调方法论的开放性，正如黑格尔认为，对于正义、必然、客观、真理的认识，应“不死抱住现成的东西，不问这种现成的东西是得到国家或公意这类外部实证的权威的支持，或是得到内心情感的权威以及精神直接赞同的证言的支持”。[1]因此，倡导诉讼方法论的开放性有利于我们不断发掘新视角、创造新思维，由此诉讼方法才能生机盎然和不断向前发展。

注释

①The National Archives：http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1981/54/part/II, [EB/OL]. 2015-11-25. 具体内容："49.-(1) Subject to the provisions of this or any other Act, every court exercising jurisdiction in England or Wales in any civil cause or matter shall continue to administer law and equity on the basis that, wherever there is any Conflict or Variance between the rules of equity and the rules of the common law with reference to the same matter, the rules of equity shall prevail."

②The National Archives：http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Vict/15-16/76/contents, [EB/OL]. 2015-11-25.具体内容："III. It shall not be necessary to mention any Form or Cause of Action in any Writ of Summons, or in any Notice of Writ of Summons, issued under the Authority of this Act."

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Class No.:D915.2Document Mark：A

(责任编辑：宋瑞斌)

On the Litigation Methodology of the Two Law Systems

Chen Guangwei

(Guangdong University of Finance & Economics, Guangzhou, Guangdong 510320，China)

Abstract：The construction of the legal system depends on the effective methods, which is called the methodology. Methodology is the link between theory and reality of management and control. Through the deconstruction of the two legal systems of Civil Procedure Law, we can find that the civil procedure of the two legal systems is gradually narrowing the gap and go towards a convergence. We discussed the perfection of civil litigation methodology that the process is described as the story of Minerva’s the owl by Georg Wilhelm Friedrich Hegel, we need a truth and realistic attitude, not only depend on empirical study . If the legal system of the civil procedure law is understood and explained, the problem is to find the problem and reveal its essence, the key and the particularity. So it provides the basis for how to construct the methodology of civil procedure.

Key words：Common Law System; Civil Law System; methodology

中图分类号：D915.2

文献标识码：A

文章编号：1672-6758(2016)05-0052-4

作者简介：陈光伟，在读硕士，广东财经大学法学院2014级诉讼法学专业。研究方向：民事诉讼法学。