论我国牵连案件并案侦查管辖的冲突与协调

孙红卫

(浙江工商大学 杭州商学院，浙江 杭州 310018)



论我国牵连案件并案侦查管辖的冲突与协调

孙红卫

(浙江工商大学 杭州商学院，浙江 杭州 310018)

牵连案件是指基于一人所犯数罪、多人所犯一罪或者多人所犯数罪的犯罪构成要素之间存在着密切的联系，而立法者又因其犯罪主体、危害行为或者结果等方面的特点将其分别划归不同机关管辖的案件。牵连案件的管辖冲突存在于侦查、起诉和审判三个不同阶段。侦查阶段的管辖权冲突主要出现在检察机关管辖的公职职务犯罪与公安机关管辖的非公职职务犯罪和非职务犯罪牵连的场合。对于各类与公职职务相牵连的犯罪案件，应当根据其与被牵连的非(同类)职务犯罪案件的特点，确定解决侦查管辖冲突的前提和条件，归由同一机关并案侦查；并在此基础上建立包括协调机构、优先管辖原则、并案程序、救济手段在内的侦查管辖协调机制。

牵连案件；并案侦查；管辖冲突；协调机制

我国《刑事诉讼法》第十八条规定了检察机关与公安机关侦查管辖的案件范围*即人民检察院管辖以下四类案件：(1)贪污贿赂犯罪；(2)国家工作人员的渎职犯罪；(3)国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、报复陷害和破坏选举犯罪；(4)国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。其他刑事案件的侦查则由公安机关进行。。这对于单个罪名的案件来说，基本能够解决管辖权的行使问题*之所以说是“基本”，不仅是因为《刑事诉讼法》第十八条第(四)项的规定存在模糊性，而且在上述四类案件处于操作层面时，相互界限还会变得更加模糊不清。。但当由检察机关管辖的刑事案件的行为人又独立实施了其他法定应当由公安机关管辖的犯罪案件，或者与他人(非职务犯罪主体)共同实施了属于检察机关管辖的犯罪案件，以及与他人(包括职务犯罪主体和一般主体)共同实施了由公安机关管辖的犯罪案件，需要并案侦查时，就会引起管辖权的冲突。对于此类案件，应当由哪个机关或部门依据什么样的原则和程序来解决，以往的实践中是这两种做法*但在理论上也有观点认为，对于一人犯数罪,共同犯罪等互相牵连而公安、检察都有管辖权的案件,应当严格按照刑诉法规定的管辖分工分别立案侦查,在侦查中各机关应当加强配合。参见陈国庆著：《刑事诉讼中的牵连管辖》.载陈光中，江伟主编：《诉讼法论丛》，法律出版社1998年版第1辑第86页。：一种是由检察机关和公安机关在立案前进行协商，不分主罪与次罪，商定由其中一个机关管辖[1]，这种个案协商的方式因缺少适用条件的统一性，完全凭两家关系甚至两个部门领导的意志自主选择，实际管辖权的确定毫无章法可言，因而受到了理论界的广泛质疑。另一种是与检察管辖权相关联的案件，都由检察机关管辖，即检察机关在侦查中发现应当由公安机关管辖的案件时，以职务犯罪优先为由直接并案侦查[2]，或者公安机关已经侦查的案件通过批捕环节和侦查监督，并入检察侦查的案件中，引起公安机关的不满，矛盾突出。针对这种现象，2012年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称“六部委《规定》”)对此做过一个以“主罪”作为划分管辖权依据的规定，但由于缺乏主罪的标准和相互配合的模式，可操作性不强，“浪费司法资源、影响侦查效率”[3]，问题依然存在。因此，理清检察机关和公安机关在互涉的牵连案件侦查管辖上的冲突情形，确立解决冲突的基本条件，研究协调冲突的原则、程序和方法，对于保障司法公正、提高司法效率，具有重要意义。

一、牵连案件侦查管辖冲突的类型考察

(一)牵连案件的概念界定

我国现行《刑事诉讼法》及其司法解释均未对牵连案件的概念、类型或范围作出任何界定，理论上主要探讨的是职务犯罪与“原案”和“后案”的关系，仅是对“因果犯”的研究。在传统法学领域，牵连案件通常是从实体法意义上来说的，它以案件中的要素重叠为条件；与此相关的是互涉案件的概念，它表明一个案件的人或行为分属两个不同的部门管辖，通常是从程序法意义上说的。二者的侧重点不同，但就要素冲突的角度讲是一致的。而就管辖角度而言，牵连案件作为因侦查管辖涉及不同的侦查机关而具有牵连性的案件[4]，它揭示的是管辖权冲突的根源，包括管辖权之间积极冲突和消极冲突的各种情形。鉴于本文界分管辖冲突的界限需要考察实体要素，故以“牵连案件”为基础概念。

笔者认为，牵连案件是指基于一人所犯数罪、多人所犯一罪或者多人所犯数罪的犯罪构成要素之间存在着密切的联系，而法律又因其犯罪主体、危害行为或者结果等方面的特点将其分别划归不同机关管辖的案件。这种联系可以是同一主体内部的，也可以是不同主体之间的；可以是事实上的，也可以是法律上的。侦查环节的牵连案件，仅指案件因刑法学意义上的犯罪构成或罪名之间存在牵连关系而导致检察机关与公安机关在侦查管辖权上发生竞合的案件。它主要出现在一案多罪和一案多人的场合。这种牵连案件具有事实上的关联性、证据上的依附性和调查上的交互性等特点。

(二)牵连案件侦查管辖冲突的类型

“管辖冲突是对管辖权限的直接对抗。”[5]检察机关与公安机关互涉的牵连案件，主要存在于职务犯罪的侦查管辖中。以检察机关拥有对其中一个案件有管辖权为基础，有学者提出牵连案件可以分为渎职犯罪的“原案”、贪污贿赂案件与其他刑事案件的“互涉案”和职务犯罪的“后案”等三种类型[6]。笔者认为，这种划分由于没有采用统一标准，有功利主义之嫌，其得出的结论是否具有科学性是值得商榷的，因此，需要从多个角度对其进行划分。

1.以与职权的关联性为标准划分的冲突类型。

(1)检察机关管辖的职务犯罪(简称“公职职务犯罪”)案件和公安机关管辖的“非公职职务”和“非职务”犯罪案件的冲突。

这种类型包括同一主体不同时段的犯罪，或者不同主体在同一时段的共同犯罪。其牵连的要素包括主体、行为、结果和上述要素的交叉，具体形式有以下两种：一种是本人的公职职务犯罪与本人非公职职务犯罪牵连引起的管辖冲突。如某国家工作人员犯有受贿罪，但此前在有限责任公司任职期间犯有挪用资金罪。受贿罪依法应当由检察机关负责侦查，而挪用资金罪则依法应由公安机关负责侦查。但在案发时，两种犯罪同时被发现，则会使检察机关与公安机关发生侦查管辖权的冲突。另一种是本人的公职职务和本人与他人的非公职职务犯罪牵连引起的管辖冲突。这种牵连，主要发生在国家工作人员犯有独立的由检察机关侦查管辖的职务犯罪外，还与他人共同犯有由公安机关管辖的职务犯罪的场合。如司法工作人员犯有徇私枉法罪，但此前在有限责任公司任职期间与该公司工作人员共同犯有职务侵占罪。当国家工作人员因徇私枉法案发或非国家工作人员因职务侵占案发时，对他们共同所犯的职务侵占罪是由公安机关另行侦查，还是由检察机关将其与徇私枉法罪一并侦查；抑或反过来由公安机关将职务侵占罪与徇私枉法罪一并侦查，就存在管辖权的冲突。

(2)公职职务犯罪案件与非职务犯罪案件的冲突。

这类现象主要是指同一公职职务犯罪主体与其本人或他人非职务犯罪的牵连，具体的牵连情形表现为以下三种：第一种是本人的公职职务犯罪与本人的非职务犯罪的牵连。如国家工作人员所犯的贪污罪与其本人的故意伤害罪牵连。在通常情况下，案发因素是行为人实施了伤害他人身体的行为，在审查时即发现了贪污罪的事实。这就使公安机关面临是否需要将案件移送给检察机关立案侦查的问题。第二种是本人的公职职务犯罪与他人的非职务犯罪的牵连。这种情形是指由于立法本身设置的罪名之间的处置关系导致的牵连。如司法工作人员的贪污罪与他人的窝藏、包庇罪之间的牵连；贪污罪是窝藏、包庇罪的前置罪，依法应由检察机关侦查，而窝藏、包庇则依法应由公安机关侦查，二者发生冲突。又如国家工作人员的徇私枉法罪与他人的赌博罪牵连；赌博罪是徇私枉法罪的前置罪，依法由公安机关负责侦查，而徇私枉法罪则依法由检察机关侦查，二者也发生冲突。第三种是本人的公职职务犯罪和本人与他人共同实施的非职务犯罪的牵连。如国家工作人员的受贿罪和其本人与他人共同实施的盗窃罪的牵连。这种情况的案发会有三种情形：一是国家工作人员因受贿而案发，初查时发现其还有共同盗窃罪；二是涉案国家工作人员因共同盗窃罪而案发，初查时发现有受贿犯罪事实；三是他人因盗窃罪而案发，其作为盗窃共犯嫌疑而到案，初查时还发现有受贿罪。

2.以因果联系为标准的冲突类型。

以案件发生的因果联系为标准，一般分为两种类型：一种是“原案”，另一种是“后案”。“后案”与“原案”最初是以检察机关管辖的公职职务犯罪为基点对相对应的两个案件的称呼。在本案之前发生的关联案件为原案，在本案之后发生的关联案件是后案，它们是相对的，随着实际案件发现的时间先后而会发生变化。但这一原理现也同样适用于公安机关管辖的刑事案件，如公安机关管辖的洗钱罪与检察机关管辖的贪污罪，在查洗钱罪时，应以原案的贪污罪(上游犯罪)成立为条件。

所谓原案，是指根据刑法的设定，某些犯罪的成立需要以其他犯罪事实的成立为前提，这“其他犯罪事实”所涉及的案件，就是原案。此类“原案”在我国刑法规定中涉及的罪名主要有以下15个：第一百二十条之一的资助恐怖活动罪，第一百九十一条的洗钱罪，第二百四十一条第六款的收买被拐卖的妇女、儿童罪，第二百八十七条之一的非法利用信息网络罪，第二百八十七条之二的帮助实施信息网络犯罪活动罪*第二百八十七条之一和第二百八十七条之二这两个罪，是《刑法修正案(九)》新增加的，目前的罪名是学理上分析得出的，确定的罪名尚需由司法解释作出规定。，第二百九十四条的包庇、纵容黑社会性质组织罪，第三百一十条的窝藏、包庇罪，第三百一十一条的拒绝提供间谍、恐怖主义、极端主义犯罪证据罪，第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪、犯罪所得收益罪，第三百四十九条的包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，第三百五十条第二款(帮助)制造毒品罪；第三百九十九条的徇私枉法罪，第四百零二条的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第四百一十四条的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。其中，第三百一十条、第三百一十二条、第三百九十九条、第四百零二条和第四百一十四条的罪名属于检察机关与公安机关之间有管辖牵连的案件。

所谓“后案”，是指行为人为帮助前已犯罪的嫌疑人逃避刑事追究，在本案发生后实施犯罪行为，需要与本案一并侦查的案件。

上述“原案”或“后案”与“本案”的牵连是由立法设置的罪名之间的关系导致的。如司法工作人员的刑讯逼供罪与他人的窝藏、包庇罪之间的牵连；窝藏、包庇罪是刑讯逼供罪的“后案”，前者法定应由公安机关侦查、后者法定应由检察机关侦查，并案侦查时就会发生冲突。前述“本人的公职职务犯罪与他人的非职务犯罪的牵连”大多属于这种类型。

3.以立案先后为标准的冲突类型。

立法上的冲突类型是可以预见的，但现实的冲突类型则会非常复杂。前述冲突类型，如果牵连案件之间出现了立案时间先后的问题，则其表现又会呈现多种情形。

(1)检察机关先立案侦查的牵连案件。检察机关依据职权管辖的要求对公职职务犯罪案件进行了立案侦查，但在侦查过程中发生或发现了依职权应当由公安机关管辖的案件。如检察机关在查处柯某重大受贿案件的过程中，发现其在半年前实施有故意杀人行为，需要并案侦查。

(2)公安机关先立案侦查的牵连案件。公安机关以职权管辖的要求对公职职务犯罪以外的案件进行了立案侦查，但在侦查中发现应当由检察机关管辖的案件。如在侦查顾某(机关干部)故意伤害致人重伤案的过程中，发现顾某有重大受贿犯罪事实，需要并案侦查。

二、解决牵连案件侦查管辖冲突的前提和条件

(一)确立处理原则的基本立场

2012年六部委《规定》第一条规定：“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，则由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，则由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”这一规定虽然遵循了检察机关与公安机关“各司其职”的立法要求，但并不符合“公正、高效”的法治精神。一是因为对任何一宗业已发现的犯罪案件的司法追诉权应当是统一行使的，在同一时间发生或发现多组符合立案条件的情形，一味地分权侦查，只会导致时效过长与效率低下，不利于及时追诉犯罪；也会引起对犯罪嫌疑人的不当干扰，不利于人权保障。二是因为受理举报(报案)时的“主罪”往往会随着侦查活动的进展而发生变化。例如，杨某在任村党支部书记期间，编造虚假信息、补签土地转让协议，将其所承包的本村集体所有的四间房屋和土地占为己有，骗取拆迁补偿款18万元；同时在任职期间，利用职务之便，挪用土地出让款18万余元，用于个人经营的养牛场，进行营利活动，其行为究竟哪一是主罪，哪一是次罪[7]？因此，当“主罪”不清时，必然会影响到检察机关和公安机关对具体案件实际管辖权的确定。“在司法实践中，对于个别定性模糊，处于管辖边缘的案件，侦查部门相互推诿不予受理立案的情况并不鲜见。”[8]侦查机关出于地方保护主义或经济利益的需要时，还会出现争相管辖的情形。

解决上述冲突，尚无有效的域外经验可资借鉴，国外检察机关与警察机关基于侦查权限分立上的牵连案件并不多见。而中国的情况比较复杂，除了体制、机制的因素外，还有司法运作本身的原因。因此，我们应当“对‘中国问题’作出独立的学术研究”[9]，通过获得“本土资源”，以求困境的破解[10]。因为“每一项法律制度都有其产生的基础、条件乃至历史根源，特定的法律制度具有预想不到的文化含义，反映了其国情、民心和理念的诸多侧面”[11]。面对当前检察机关与公安机关在牵连案件侦查管辖上的冲突现象，理论界试图通过重新配置侦查权并建立“检警一体”的模式来解决问题，但效果不佳。虽然学者可以对学术话语中理想的法律框架心存向往，但制度的具体设计必须顾及中国的历史和现实。侦查权配置的改革涉及现有权力结构的协调，任何过度的调整都可能导致现有侦查体制的崩溃或者虚置。只有以现有的侦查模式和框架为基础，来寻求牵连犯罪案件侦查管辖冲突的破解路径，才是务实之道。

(二)确立协调解决冲突的基本条件

根据检察机关与公安机关可能发生管辖权冲突的三大类型，结合我国宪法确立的检察机关的法律监督地位，笔者认为，解决检察机关与公安机关牵连案件侦查管辖的冲突，应当具备以下条件：

1.检警分离是前提。对于侦查管辖权的确定，域外法治发达的国家或地区一般将侦查管辖作为“三权分立”体制下司法制度的一部分，侦查管辖寓含在侦查权限的法律确定之中。文献资料显示，多数国家采用检察官主导的模式，即侦查的指挥权在检察机关，而实际的侦查活动则主要由警察担当。这在大陆法系国家尤为明显。法国的司法警察、检察官和预审法官，德国的警察机关和检察机关，意大利的检察署，日本的检察官都可以对包括职务犯罪在内的犯罪进行侦查[12]。就职务犯罪案件的侦查而言，通常不存在检察机关与警察机关侦查管辖权的竞合问题。稍有区别的是，在英美法系存在多个司法系统的情况下，刑事案件(包括职务犯罪案件)一般由多种并列的机构负责侦查。如英国的职务犯罪由警察机关、检察机关、反严重欺诈局和政府部门的一些机构负责侦查；美国的职务犯罪侦查也可以由警察机关、检察机关和大陪审团负责，侦查联邦政府高官职务犯罪的机构还包括特别检察官[13]。在这种司法体制下启动侦查程序，虽在形式上存在一定的管辖竞合，但检察机关和特别检察官具有主导意义上的管辖权是无疑的。在我国宪法规定的国家机构格局上，“一府两院”是国家治理的基本组织，公安机关与检察机关的法律地位是不同的。即使在刑事诉讼中，检察机关仍然处在主导和监督的位置上。因此，“检警一体”的观点违背了我国现行的宪政制度，不足为据。

2.并案侦查是原则。并案侦查的首要目标是公正。当某一犯罪嫌疑人的行为进到司法的视野时，用相对统一的审查标准来处理，会最大限度地得出公平和公正的结论。在牵连案件的侦查中，无论是“原案”还是“后案”，一旦与公职职务犯罪发生牵连，就应当一并侦查。“对牵连案件的合并侦查是基于牵连案件具有不可分离和同步性,只有一并侦查才能及时查清全案。许多情况下查清从罪是查清主罪的重要方面和手段。”[14]这不仅是侦查职务犯罪的需要，也是避免审查逮捕、审查起诉和开庭审判等各个环节司法资源浪费的需要[15]；同时，还是谋求公平量刑的需要。因为，从侦查原理和实践运作看，公职职务犯罪案件的侦查往往要从非国家工作人员的犯罪入手，把非公职职务犯罪案件的侦查，纳入职务犯罪的侦查管辖权下，能够有效地掌握职务犯罪的破案时机和主动权。这被1997年最高人民检察院发布的《人民检察院实施〈刑事诉讼法〉规则》第十一条“人民检察院在侦查直接受理的案件过程中,发现犯罪嫌疑人的其他犯罪,可以并案侦查”和2000年5月29日最高人民检察院《关于加强渎职侵权检察工作的决定》“对重特大渎职犯罪案件所涉及的必须及时查清的案件，经上级检察院同意，可以并案查处”规定的实践状况所证明，效果是比较理想的。

当然，在公职职务犯罪与特别严重的非职务犯罪竞合时，为了防止新的危害发生，由公安机关为主并合公职职务犯罪案件的侦查也是必要的。关键是要明确条件，区分界限。

同时，这里的“并案侦查实际是指将数起相互关联的犯罪案件由一个承办机关或以一个承办机关为主而进行的同一侦查。并案侦结后，能够一案处理的就一案处理，不能一案处理的就分案处理，不是简单的合二为一作一案起诉、审判”[16]。因此，在侦查管辖环节的“侦查中心主义”并不影响整个刑事诉讼程序追求公正司法以“审判中心主义”为目标。

3.相互配合(侦查)是基本义务。

按照我国现行刑事诉讼法的规定，行使侦查的机关除了检察机关和公安机关外，还包括国家安全机关、军队保卫部门和海关走私犯罪侦查部门等。当某一起公职职务犯罪案件与其他刑事案件“互涉”，或者该职务犯罪又有“后案”，可同时由两机关相互配合进行侦查。这种配合是相互的，是以完成刑事侦查的破案目标为目的的，它不排除检察机关对牵连案件的提前介入和侦查监督权。换言之，在这种由公安机关负责全部犯罪侦查的情形下，“采取更加灵活多变、协调配合的侦查模式，赋予检察机关侦查指挥权尤为重要”[17]。这方面，法国宜并则并，宜分则分，具有灵活性的做法是值得借鉴的*1959年的《法国刑事诉讼法典》确立了司法系统内部的“三权分立”，即将侦查权、起诉权和审判权划归不同的司法机关。刑事案件的侦查权主要由司法警察进行，但其侦查行为要向检察官报告；检察官主要负责法律监督，特殊情形下才直接领导或参与案件的勘察、搜查和审讯等侦查工作，其主要职责是负责侦查完结的刑事案件的起诉。参见何家弘著：《法国的犯罪侦查制度》，《公安大学学报》,1995年第4期。。但我国如真要做到这样，一方面是检察机关的综合侦查能力亟待加强；另一方面，在检察机关与公安机关相互协作侦查时，应赋予检察机关对刑事案件的侦查指挥权。

三、协调牵连案件侦查管辖冲突的机制构建

(一)协调机构的设立

在检察机关与公安机关之间发生牵连案件侦查管辖权的冲突时，应当由谁来协调他们之间的冲突，有两种观点：一种观点认为应当由当地政法委牵头协调，因为政法委是政法机关的领导机关；另一种观点认为应当由本级人大法制工作委员会负责协调，因为人大对司法机关公正执法有监督权。上述两种观点虽然都有一定的道理，但均有失偏颇。第一种观点没有考虑到实务中政法委书记一般是由公安机关负责人担任的，如果由政法委出面协调，不仅违背正当程序原则，也可能造成事实上的不公平。最近的司法改革方向也否定了政法委对具体案件的协调职能。第二种观点则忽略了另一个事实，即我国的人大是国家权力机关，它确实有权监督司法机关是否依法履行职权，但它不过问具体案件，更不能代替公安司法机关就具体程序的操作问题做出决定。

笔者认为，对于检察机关与公安机关牵连案件侦查管辖冲突的协调机构，应当依我国刑事诉讼法确定的框架为根据来确定。具体而言，对于牵连案件，首先应当由具体的职能机关(部门)按照上述原则与发生管辖冲突的相关部门进行协商解决。这是该内部机制应有的功能。只有当案情复杂，不能按照上述原则决定侦查管辖权的，再由案件互涉的各方依据程序报请各自的上级主管机关协调处理。为便于协调，应当在市级以上检察院和公安机关设立专门的协调机构，负责处理管辖权争议。

(二)协作模式的选择

有学者认为，“在专案组和检察监督机制基础上，进一步探索检察引导侦查的制度，以检察机关为主导对职务犯罪牵连案件予以查办。在职能管辖问题上若出现了冲突，则由检察机关最终决定。”[18]也有实践部门的人员提出打破以犯罪主体为标准的常规，以涉嫌的犯罪性质对职务犯罪的侦查管辖权进行重新划分，在《刑事诉讼法》第十八条中补充规定“与国家机关工作人员职务犯罪相关联的其他犯罪案件，可以由人民检察院立案侦查”[19]。研究发现，对于与检察机关负责侦查的公职职务相牵连的案件，多数观点主张由检察机关行使管辖权。这是基于职务犯罪作为身份犯优于非身份犯，或者是特殊身份犯优于一般身份犯的原理，具有一定的合理性。但将其绝对化则是有害的。笔者认为，对于检警侦查冲突的协作，应当建立在立法对其职能划分的目的性基础之上。也就是既要考虑检察监督权与其侦查权的关系，也要兼顾公安机关作为基础侦查机关的地位及其专业优势。

(三)优先管辖原则的确定

1.与公职职务相牵连的案件原则上由检察机关管辖。

首先，解读《刑事诉讼法》第十八条第二款的立法规定，其寓含着“与职务犯罪侦查有关联的案件，人民检察院认为必要时，具有优先侦查权”[20]的思想。因为立法对检察机关侦查职权的规定是以职务为基础的，人民检察院直接立案侦查的案件除了国家工作人员利用职务便利实施的犯罪案件外，与履行职务活动有关联的犯罪案件由检察机关并案侦查，有利于突出对职务犯罪的查处和关联案件的查清。其次，从犯罪构成的要件要素上分析，利用职务上的便利，属于犯罪构成的特殊要素，它有比一般非职务犯罪的犯罪构成更复杂的条件，根据法条竞合中复杂犯罪构成优于简单犯罪构成的原理，职务犯罪(尤其是公职职务犯罪)具有优先性。再次，国外有关公职职务犯罪侦查的经验做法表明，“检察机关有权随时指派检察官参与警察正在进行的任何侦查活动，并充当侦查的领导者”[21]。最后，鉴于本案与“原案”和“后案”的牵连案件在检察机关和公安机关都可能出现，如公安机关管辖的洗钱(受贿款)罪，检察机关管辖的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，要查清全案，比较理想的路径是“采用实际处刑较重的犯罪决定管辖权的走向”，但考虑到在确定侦查管辖权时的“犯罪事实”与侦查终结确定的事实还会有差异，因此，采用法定刑标准更为适宜。而公职职务犯罪的法定刑通常比非公职职务犯罪要高，因此由承担公职职务犯罪侦查权的检察机关优先行使对与其牵连的“原案”和“后案”侦查管辖权，既是合理界分并案侦查与分案侦查的需要[22]，也符合刑罚处置吸收原则的要求。

因此，笔者认为，(1)对于前述“本人的公职职务与其非公职的职务犯罪牵连的案件”，应当依照公职职务犯罪优先的原则，由检察机关管辖侦查。因为同样是职务犯罪，在刑法理论上都是因职务被亵渎而被确定为犯罪的，它们在侦查重点和布控手段上，由更专业的职务犯罪侦查机关(包括反贪污贿赂侦查部门和反侵权渎职侦查部门)侦查，效果会更好。例如，山东泰安市公安局长李惠民涉嫌受贿、流氓一案*该案发生在1991年5月至1995年1月间，依据当时有效的1979年《刑法》，李惠民以玩弄女性为目的，奸淫8名妇女的行为构成流氓罪。，由泰安市人民检察院合并立案侦查和提起公诉,后李惠民被泰安市中级人民法院判处死刑。同时，根据《联合国反腐败公约》的规定，公职职务犯罪与在私营部门的职务犯罪，都是作为公约确定的犯罪，由各国的“反腐败专门机构”查处。我国于2005年加入了该公约，从统一履行国际公约义务的角度讲，此类管辖权冲突的案件，划归检察机关侦查也便于国际合作的开展。(2)对于前述“本人的公职职务和本人与他人共同的非公职职务的牵连案件”，除了前面所述的理由以外，还需要考虑共同犯罪与单独犯罪的竞合关系。通常情况下，公职职务犯罪的侦查难度往往会大于非公职职务犯罪；将非公职的共同职务犯罪与公职的职务犯罪案件并案由检察机关侦查，有利于通过共同犯罪案件的分化瓦解，突破公职职务犯罪案件犯罪嫌疑人的心理防线，查清全部犯罪事实。如王建业、史燕青受贿、贪污、投机倒把、重婚和偷越国边境案*该案发生在1992年至1993年6月间，依据1979年《刑法》的规定，王建业利用职务便利,为他人谋取利益,从中索取、收受他人财物,数额达1120万元,其行为构成受贿罪；王建业违反出入境管理法规,偷越国境,其行为构成偷越国境罪；史燕青明知王建业有配偶,二人仍采取欺骗手段,以化名办理结婚登记手续,均已构成重婚罪；史燕青利用职务便利,和王建业相互勾结,骗取公款占为己有,数额特别巨大,其行为均已构成贪污罪；史燕青违反国家金融、工商管理法规,倒卖国家计划分配物资批文和外汇额度,个人从中牟取暴利,其行为已构成投机倒把罪。，全案由深圳市人民检察院立案、侦查并提起公诉。

这里需要特别强调的是洗钱罪。根据我国《刑法》第一百九十一条的规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而实施提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转账或者其他结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外等行为之一的，是洗钱罪。除本罪上游犯罪“贪污贿赂罪”之外，其他上游犯罪都由公安机关负责侦查，这与洗钱罪本罪的侦查管辖权限是一致的*严格地说，本罪中的走私犯罪案件是由海关走私侦查部门负责的，与洗钱罪的管辖也存在一定冲突。。当贪污贿赂罪与洗钱罪发生竞合时，由检察机关一并侦查是可行的。但是当某一洗钱犯罪案件涉及的上游犯罪有贪污、走私和毒品等多种类型时，都由检察机关侦查就会显得势单力薄。笔者建议，除了明确是对贪污贿赂犯罪的收益及其来源予以掩饰、隐瞒等洗钱行为由检察机关侦查外，其他涉及多种上游犯罪的洗钱案件仍然由公安(海关)机关侦查。

2.严重刑事犯罪具有优先管辖权。

当公职职务犯罪与严重刑事犯罪案件发生牵连时，由公安机关行使优先管辖权，是上述牵连案件由检察机关管辖原则的例外。这里所指的“严重刑事犯罪”是指恐怖犯罪、涉及国家安全的犯罪、严重暴力犯罪和其他法定最低刑为5年有期徒刑的案件。其中，“严重暴力犯罪”是指最低法定刑在3年以上的暴力犯罪，包括《刑法》第一百一十四条的爆炸罪、第二百三十二条的故意杀人罪、第二百三十六条的强奸罪、第二百六十三条的抢劫罪、第三百一十七条的暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪、第三百五十三条的强迫他人吸毒罪*此处不包括法定最低刑为5年的绑架罪和法定最低刑为10年的劫持航空器罪。。“法定最低刑为5年的犯罪”，包括《刑法》第一百一十一条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪，第一百二十一条的劫持航空器罪，第一百二十二条的劫持船只、汽车罪，第一百五十一条的走私文物罪、走私贵重金属罪和走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，第二百三十九条的绑架罪，第二百四十条的拐卖妇女、儿童罪，第二百九十条第二款的聚众冲击国家机关罪，第三百一十七条的组织越狱罪、暴动越狱罪和聚众劫狱罪，第三百五十八条的组织卖淫罪和强迫卖淫罪，第三百五十九条的引诱幼女卖淫罪，第三百七十一条的聚众冲击军事禁区罪*这些罪名除去与恐怖、暴力和国家安全重叠的外，实际上只有第一百五十一条的走私文物罪、走私贵重金属罪和走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，第二百四十条的拐卖妇女、儿童罪和第三百五十九条的引诱幼女卖淫罪5个罪名。。这类案件由于具有紧迫性和高度秘密性及需要采取特殊技术手段，与之相牵连的公职职务犯罪案件由国家安全机关和公安机关并案侦查较为适宜。如山东乳山市刘起山、范占武、王建智等人走私、行贿、受贿、徇私舞弊案,此案全案由山东威海市公安局侦查终结,移送威海市人民检察院审查起诉。依据刑事诉讼的职能管辖，本案中的走私应由公安机关侦查,而受贿、行贿、徇私舞弊应由检察院侦查。但其中走私罪最为严重,受贿、行贿、徇私舞弊均是围绕走私犯罪进行的,统一由威海市公安局侦查,保证了本案侦查工作的顺利进行[23]。

(四)并案程序

严格意义上说，并案程序必须是法定的。但由于我国刑事诉讼法没有对牵连案件的处置作出规定，因此，实践中需要报经上级相关部门批准。有学者认为，“将检察院立案侦查的范围扩张到其他侦查机关管辖的案件，并非一般意义上刑事案件职能管辖的直接衍生物”[24]，因此，对与公职职务犯罪相牵连的案件行使侦查管辖权，也需要设定条件和程序，以防止随意扩大管辖范围的现象发生。概括起来说，大致涉及三个方面:

1.异议的提出。无论是检察机关还是公安机关，对于其他侦查机关已经立案的案件认为应当与本机关(部门)即将或者已经立案的案件合并侦查的，应当向其他侦查机关发出统一管辖的协调通知，其他侦查机关应当及时给予回复。若其他侦查机关不同意移送案件的，应当通报对方并报请共同的上级机关协调确定。在异议和协调期间，除紧急情况外，不得进行侦查(初查)活动。反之，侦查机关发现案件应当由其他侦查机关管辖，而相关机关认为案件不属于自己管辖范围的，应当报请共同的上级机关协调确定；已经开始侦查的机关，不得停止对案件的侦查。

2.案件的移送。侦查机关就牵连案件侦查管辖冲突达成一致后，应当及时将原侦查机关获取的全部案件材料移送给对方；原侦查机关不移送或者不按规定移送犯罪嫌疑人或案卷材料，严重影响侦查或造成其他严重后果的，应当对相关责任人员予以行政和纪律处分；触犯刑法的，应当依法追究其刑事责任。

3.后续的侦查。侦查机关(部门)在接收原机关的案件后，应当依法进行实质审查。对于符合立案条件的案件，继续侦查*但不做立案处理。因为侦查机关重新立案，既可能导致原先调查取证中获得的证据因主体不合法而失去证据资格，也可能导致侦查羁押期限等重新计算。这不仅有碍于侦查的顺利进行，也可能会加重对犯罪嫌疑人人权的侵害。。对于不符合立案条件的案件，应当立即撤销案件。原机关侦查中获得的证据，应当根据其性质和类型并依据一定的程序转换后，才可以在随后的诉讼活动中使用。具体来说，犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、鉴定意见等主观因素大的证据材料，不能直接使用，而需要重新调查取证；书证、物证、视听资料等不易受主观因素影响的证据材料，只需要经过一定的审查程序确认，就可以在随后的诉讼中使用。

原侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施的，现侦查机关应当对原侦查机关采取强制措施的合法性和合理性进行审查，经审查认为不符合强制措施适用条件的，应当予以解除；经审查认为符合强制措施适用条件的，应当继续对其采取强制措施。

(五)对协调结果的救济

在检察与公安牵连案件侦查管辖冲突的协调中，公安机关和检察机关是直接冲突的双方，为实现监督的有效性，应当赋予犯罪嫌疑人及其法定代理人或辩护人管辖异议权。对于检察机关和公安机关在同一时间实际上就同一案件各自行使了侦查管辖权的，犯罪嫌疑人或被告人有权向行使侦查的检察机关和公安机关的上级机关提出控告。

对于由侦查机关通过管辖权冲突解决机制确定的实际管辖权，犯罪嫌疑人及其法定代理人或辩护人都有权提出管辖权异议。对侦查机关的管辖权异议应当向正在行使侦查权的机关提出，或者向正在行使侦查权的上级机关提出。

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责任编辑：王瑞

On the Conflicts and Coordination about Jurisdictional of the Involvement Cases in China’s Criminal Combining Investigation

Sun Hongwei

(ZhejiangGongshangUniversity,HangzhouZhejiang310018)

The involvement cases are some cases that there is a close link among the constituent elements of the crime when one person committed more than one crime，more than one person committed one crime or more persons committed more crimes,but the legislature will separately allocate them to the different jurisdiction departments due to the subject of crime,the act or the consequence.The jurisdiction power conflicts of the involvement cases exist in the stage of investigation,prosecution and trial.The conflicts of jurisdiction power in the investigation stage mainly occur in public duty crimes administrated by the prosecutorial jurisdiction and non-job-related crimes administrated by the public security organ.According to the characteristics of non-public (similar) duty crime,the involvement cases related to the public duty crimes should confirm the prerequisite and conditions of the investigating authorities and should be detected within the same organization.Based on this,we need to establish a coordination mechanism including coordinating bodies,priority jurisdiction,combining case procedures and remedies for the suspects in investigation jurisdiction.

involvement cases;combining investigation;jurisdictional power conflicts;coordination mechanism

2015-08-02

本文系最高人民检察院检察理论研究课题“检察机关与公安机关互涉案件侦查管辖的协调机制研究”(GJ2012C24)的阶段性成果之一。

孙红卫(1966—)，女，浙江富阳人，浙江工商大学杭州商学院教授、法学基地研究员，硕士生导师。

D925.2

A

2095-3275(2016)01-0084-09