标准必要专利的FRAND许可规则研究

许啸宇

(上海交通大学，上海 200030)



标准必要专利的FRAND许可规则研究

许啸宇

(上海交通大学，上海 200030)

标准必要专利问题近年来是世界范围内反垄断理论与实务界关注的焦点。由于标准必要专利的唯一性和不可替代性，专利权人在技术标准化过程中可以通过设置市场进入壁垒，排斥其他竞争者进入相关市场，实施限制市场竞争的行为。为了应对这一问题，各标准制定组织都提出FRAND原则限制标准必要专利权人的许可行为，法院也以此原则作为解决专利许可纠纷的基础。立足于FRAND 原则的性质和含义探析，总结出FRAND原则适用中的模糊性和不确定性问题，提出在我国就FRAND承诺规定的适用进行改进和完善的建议。

标准必要专利；FRAND原则；法律性质；许可费率

一、标准必要专利与FRAND原则概述

(一)标准与标准必要专利

根据国际标准化组织(ISO)指南的定义，标准是指“经过协商一致并经过社会公认机构批准的，可以由社会成员共同并反复使用的规范性文件，它的目标是为了实现一定社会范围内的最佳秩序”[1]。行业主导并经过社会一致认可的标准制定活动在推动创新、降低消费者的转换成本、提高效率等方面起到重要的作用。美国华盛顿西区联邦地区法院在“Microsoft Corp. v. Motorola Mobility, Inc.”①Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 864 F. Supp. 2d 1023 (Dist. Court, WD Washington 2012).中就把标准必要专利定义为“如果实施一个标准必然会侵犯到该项专利，并且不存在替代品，那么这项专利就是必要的”。根据2015年国家工商行政管理总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第13条第3款规定：“本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。”

(二)FRAND原则的含义

标准制定组织(SSOs)制定的一系列标准使得市场上相关生产者为了满足该标准，必须使用其中包含的专利，因此，需要取得标准必要专利权利人的许可。为了防止专利权人利用其优势地位，减少标准制定后市场投机主义者带来的风险，很多标准制定组织都要求申请加入的成员在标准制定过程中披露所拥有的标准必要专利，并做出承诺将其标准按照“公平、合理、无歧视”(FRAND)的原则进行许可。该原则通过确保标准实施者在承担合理的许可费情况下制造符合标准的产品，并且专利权人能够为其创新得到合理的补偿，从而平衡标准制定过程中的各方利益，提高消费者福利。

到目前为止，FRAND原则的具体内涵并不明确，一般而言，该原则包含以下三个方面的含义：首先，“公平”主要是指在专利许可过程中的利益平衡，专利权人不能滥用市场支配地位进行限制竞争的行为；其次，“合理”主要指的是专利许可费率的合理，这是FRAND原则关注的重点问题，也会直接影响到被许可人与专利权人之间的利益分配；最后，“无歧视”就是专利权人给予相似情况的被许可人相同的许可条件，从而为标准执行过程中的被许可人创造公平的竞争环境。但是因为FRAND原则仍然只是一个抽象的原则，在适用中仍存在几点争议问题，如FRAND承诺的法律性质、FRAND原则下许可费率的确定等。

二、FRAND承诺的法律性质

正确理解FRAND承诺的法律性质是解决FRAND原则适用的基础问题，就该原则法律性质的界定，目前学界主要观点有“第三人利益合同说”“默示许可说”等。

(一)第三人利益合同说

FRAND承诺是标准必要专利权人与标准制定组织之间自愿达成的合同。如在“Microsoft v. Motorola”中,法院认为FRAND承诺是一个有效的合同，因为存在要约、承诺和对价等三个要素。目前，很多标准制定组织已经在其政策中说明标准制定组织在专利许可纠纷中的免责条款，业界认为标准必要专利权人与标准制定组织之间的合同是一个第三人利益合同，标准实施人是该合同的直接受益人。FRAND承诺的目的就是为需要实施标准使用专利的标准实施人设定一项利益，当专利权人未按照FRAND原则进行许可时，标准实施人可以直接基于合同地位向标准必要专利权人主张违约责任。

(二)默示许可说

默示许可说认为，标准必要专利权人如果违反FRAND原则，在参与标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利，或者就标准所涉及的专利许可提出不合理的条件，这种情况下专利权人无权起诉标准实施者侵犯其专利，实施人可以基于专利默示许可进行抗辩，法院不认为构成侵权。因此，标准必要专利权人做出的FRAND承诺是一个可执行的合同，在双方不能就许可费达成一致的情况下可以请求法院进行裁决。 笔者认为，FRAND原则的目的是为了让所有潜在的标准实施者能够以合理的负担实施该标准，因此，标准必要专利所有权人在做出FRAND承诺时，就已经与标准制定组织达成一个以潜在标准实施者为意定受益人的有效合同。这也是潜在标准实施者无论是否同为标准制定组织成员，都有权利提起FRAND许可诉讼的法律基础。

三、“FRAND原则”合理许可费计算

在专利的商业许可中，许可费率的高低是标准必要专利权人是否按照FRAND原则进行许可最直接的体现。鉴于标准制定组织并没有明确的许可费确定指导，FRAND原则在适用过程中还存在很大的模糊性和不确定性问题。法院在处理标准必要专利许可费纠纷过程中也采用不同的方法。

(一)FRAND许可费率的计算方法

1.假想谈判法和“Georgia-Pacific”因素

在美国Microsoft v. Motorola案中，法官Robert在听取双方意见基础上创造假设性双边协商的方法，即假设在该专利没有被列入标准之前双方就许可费率进行平等谈判所确定的许可费用。法院同时认为，传统的“Georgia-Pacific”因素*Georgia-Pacific v. United States Plywood Corp. 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970).需要进行修正，Robert法官也列出这些需要考虑的因素，如在其他类似条件下，专利权人曾经就涉案专利收取的许可费用；标准实施人为与涉案专利类似的其他专利曾经支付的许可费；许可的性质和范围；只考虑专利自身的价值而不包含专利被纳入标准之后增加的价值；只考虑专利对该项技术以及产品的贡献等[2](P872)。在Robert法官之后，在类似案件中各法院亦采用修正的“Georgia-Pacific”因素来确定FRAND许可费率。“Georgia-Pacific”因素中的各项因素值得我国在FRAND许可费界定过程中借鉴学习。另外笔者认为，可以在具体案情的基础上对Georgia-Pacific因素的个别方面有针对性地深入分析。

2.可比专利许可方法

可比专利许可方法是只指法院在确定FRAND许可费率时，考虑在与涉诉专利许可类似的其他情况下专利权人收取的许可费。如果交易条件基本相同，那么专利权人收取的许可费也应当基本相同。法院通过分析华为和IDC公司各自的财务数据之后认为，美国IDC给予苹果的许可费率比较合理，可以作为确定案件许可费率的基础。考虑到案件中IDC对华为许可范围的不同以及避免专利堆叠等因素，法院最终在IDC对苹果的许可费率上做了适当调整，以不超过产品实际售价的0.019%作为许可费率*参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第305号民事判决书。。

(二)FRAND原则许可费的考虑因素

鉴于FRAND原则是对专利权人自由行使其专利权的限制，所以法院应当审慎审理FRAND原则下的专利许可费案件，只有在专利权人的许可条件阻止标准的实施或者不合理地阻挠歧视标准实施人时，才能认为该许可行为应受到反垄断法的规制。

在评估专利许可费率时，法院应当立足于FRAND原则的目的，就是确保标准组织制定的各项标准能够得到有效推广，不因过高的专利许可费而受到阻碍和劫持，同时专利权人也能基于其技术创新得到合理报酬，从而进一步激励创新。美国电气与电子工程师学会(IEEE)在其最新的专利政策中也同样明确合理许可费率应当排除将专利纳入标准带来的附加价值。

在我国华为案中，法院为了评估符合FRAND原则的许可费，也考虑上述因素，认为标准必要专利权人仅能主张其专利本身的价值，而不能从标准中获得超额收益；同时不能给标准实施人施加过于高额的许可费负担，而应当将许可费限制在产品利润的一定比例之内，平衡专利权人之间的利益分配[3](P29)。法院在借鉴欧美案例的基础上较全面地兼顾到各方因素，也是对FRAND原则下的许可费率计算的进一步探索。

四、我国完善标准必要专利FRAND原则适用的建议

根据前文对FRAND原则性质和原则之下许可费率计算的讨论，笔者对于当前完善标准必要专利FRAND原则在我国具体适用提出如下建议：

(一)进一步明确FRAND原则的内涵

2015年8月1日起开始施行的《关于滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(以下简称《规定》)对《反垄断法》第55条的细化，对标准必要专利进行专门的规定，是我国在这方面做出的有益探索。但是也应看到，《规定》虽已明确标准必要专利应适用FRAND原则，但未明确该FRAND承诺的法律性质，会造成法院在适用上的混乱，因此，建议继续明确FRAND原则的法律性质和标准必要专利权人违背FRAND原则产生的法律后果，避免在原则适用上的纠纷。

(二)FRAND 原则许可费率的确定原则

FRAND原则适用的核心问题就是许可费率的确定，基于前文的讨论，笔者认为对于标准必要专利许可费率的确定存在以下原则需要纳入考虑。

1.合理许可费

对于标准必要专利许可费的合理性，首先，要考虑专利权人不能因标准而获得额外收益。因为基于技术标准产生的利益并不是因为专利权人的贡献带来的，所以专利权人不应当享有这部分利益。专利许可使用费应当建立在市场竞争的基础上，排除该专利成为技术标准这一因素。其次，许可使用费应当以技术标准中的有效专利为基础，不能将过期专利、无效专利等打包算入专利许可费之内[4](P15)。也就是说，技术标准中只应包括有效且必要的专利，否则很难保证许可费用的合理性。最后，为了避免专利堆积问题的产生，FRAND原则适用时应限制最高专利许可费率，避免当一个产品需要使用到不同数量的多种专利时承担高额的专利许可费用。

2.无歧视许可费

无歧视许可费的目的在于基本相同情况的标准实施者可以以相同的条件实施专利，不至于在市场竞争中处于不利地位。判断许可费率是否构成歧视要考虑的因素很多，法院应当谨慎对待，全面考虑，如专利技术的性质、许可的方式和地域范围、是否存在交叉许可、标准必要专利所生产产品的行业利润等。另外在实践中，获取其他专利实施人的专利许可合同可能还涉及商业秘密等问题，增加原告的举证负担，此时法院可采取间接方式如从售价和其他成本的计算中反推专利许可费等。

本文在对FRAND原则内涵进行分析的基础上，总结FRAND原则的法律性质和许可费率的确定等关键问题，对于我国在标准必要专利FRAND原则适用制度上提出两点简单的建议，以期弥补当前FRAND原则的模糊性和不确定性。笔者认为，为保证社会公共利益和消费者福利的实现，需要从反垄断法角度对标准必要专利进行规制，促进市场秩序的完善和高效。

[1]ISO/IEC guide 2: Standardization and related activities - General vocabulary[S].2004.

[2]李扬. FRAND标准必要专利许可使用费的计算——以中美相关案件比较为视角[J].科技与法律, 2014(5).

[3]叶若思，等. 关于标准必要专利中反垄断及FRAND原则司法适用的调研[J].知识产权法研究，2013(2).

[4]张平涉. 涉及技术标准的FRAND专利许可适用费率的计算[J].人民司法, 2014(4).

[责任编辑 宋 晗]

Research on FRAND Principle of Standard Essential Patents Licensing Rule

XU Xiao-yu

(Shanghai Jiao Tong University，Shanghai 200030, China)

The Standard Essential Patents is the focus of antitrust academic and practice field in recent years. Since the Standard Essential Patents are unique and irreplaceable, the patentee may exclude other competitors to enter the relevant market and restrain the competition of in the market by setting unfair barriers. To address this problem, various Standard Setting Organizations have proposed FRAND principle to restrict patentees’ licensing practices, and the Court also have used this principle as a basis for resolving the patent licensing disputes. Based on the discussion and analysis on the nature and meaning of FRAND principles, the paper brings up some improvement suggestions in the application of FRAND principle.

standard essential patents；FRAND principle；legal character；license royalty

2016-05-20

许啸宇，上海交通大学凯原法学院经济法专业硕士研究生，研究方向：专利法。

D923.42

A

2095-0292(2016)04-0099-03