德国医疗损害赔偿诉讼中表见证明理论的运用研究

陈　磊

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)



德国医疗损害赔偿诉讼中表见证明理论的运用研究

陈磊

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

表见证明是最被广泛阐述的举证责任减轻制度，其在性质上仍属间接证明，不具有实体法性质，在适用上不会改变举证责任的分配，且适用通常完全的证明度。表见证明的适用需以典型事象经过与真伪不明状态的存在为要件。德国实务中，表见证明在医疗诉讼中适用最多，具体有四类典型案例：医疗器材瑕疵使用损害的证明、医疗注射后健康损害的证明、医疗损害责任成立因果关系的证明、医师风险告知义务的证明。实际运用上，典型事象经过要件的欠缺、异物遗留案例的个案判断化、医师始终保有反证的专业优势使得表见证明在适用上遭遇较大的限制。

表见证明；医疗损害赔偿诉讼；因果关系；典型事象经过

一、问题的提出

所谓表见证明是指法院利用一般生活经验，就一再重复出现的典型事象，由一定客观存在的事实，推断某一待证事实的证据提出过程[1]。表见证明在德国法上并没有明文规定，而是由帝国法院及联邦最高法院的实务判决经过长时间的发展而建立起来的。如今，表见证明的一般原则在德国习惯法上是受到公认的，特别在医疗损害赔偿诉讼上具有重大意义，其重要性在于对于负有证据责任的当事人一方发挥举证责任减轻的效果。当病患发生的损害，根据医疗经验能够典型地归因于某一医疗瑕疵时，不但可以发生该医疗瑕疵的事实上推定，也可以发生该损害与医疗瑕疵间因果关系之推定，且具体责任事由的证明也可能借助表见证明的适用来加以减轻。

过去学者有认为“在欧洲许多国家的不同法律中，并未建立起表见证明的特殊概念，或者至少表见证明并非扮演重要角色”[2]，但近来的研究则指出，在欧洲比较法上，表见证明也是最被广泛阐述的举证责任减轻制度，除了德国法之外，在奥地利法、瑞士法、法国法、荷兰法、意大利法、葡萄牙法及西班牙法上，这一证明规则均有适用。日本法上也继受这一原则，并发展出“过失之大致推定”理论。我国台湾地区的民诉法明文规定了“事实上推定”，为表见证明的适用提供了必要的法律基础。大陆法系各国的立法与实践证明，表见证明仍然在特定的法律领域被法院继续重视着，而法院也逐渐扩大它的适用范围，并将之进一步发展成为特有的法律制度。

以下，本文将首先梳理德国表见证明的基本理论，包括其性质、适用上的要件、适用范围及效力的推翻等问题，从而对表见证明这一证明工具有更精准的理解。其次，进入本论文的研究重心：德国医疗诉讼实务中，表见证明主要适用于哪些类型？在这些类型化的案例中，表见证明究竟如何发挥减轻病患举证责任的功能？最后，表见证明在实际运用上又可能会遭遇什么样的限制或难题？这些限制是否对表见证明的适用产生负面评价？

二、表见证明的基本理论

(一)表见证明的法律性质

虽然表见证明由德国实务判决所发展出来，但不论是帝国法院的判决抑或是联邦最高法院的判决，均未对表见证明赋予明确的理论说明以及法释义学上的基础，学界虽然长期致力于这一法律制度性质的探究，然而迄今仍未达成共识。有认为其具有实体法上的性质，有认为其具有举证责任分配规则的性质，也有认为其具有减轻证明度的性质。本文以下将评述这几种观点并得出自己的结论。

1.具有实体法的性质。

联邦最高法院及文献上多数见解将表见证明归入法官证据评价范畴，认为其属于自由心证原则的一部分[3]。然而有学者将表见证明理解为“具有实体法性质的归责原则”。依照其见解，表见证明应定性为实体法，通说将表见证明归入证据评价范围内的看法，与德国《民事诉讼法》第286条第1项及第2项使法官免于证明规则适用的规定意旨是相冲突的。因为既然表见证明使法官负有“当其要件具备时，就必须形成相当的心证”的义务，否则二审法院可废弃原判决，所以表见证明不应归入证据评价范畴，而认为其基础在实体法才是正确的[4]。将表见证明适用于过错证明的结果，因为被告并非为“确定的错误行为”负责，而是为“可能的错误行为”负责，其结果将创造一个全新、接近危险责任的责任构成要件[5]。

然而，上述少数见解可能导致实体法上的责任法规范，产生一般性割裂的特殊结果，因为依照这一见解，表见证明将借助独立、由法官法所形成的构成要件，创造出一个真正的表见责任。此外，由于这一见解也反对在法官证据评价的范围内，表见证明与间接证明两者间存在方法学上紧密的相似之处，因此，在经验法则适用于争论事实关系的情况下，将所有证据评价的特殊性解释为具有实体法规范的特性，终究并不适当。因此，表见证明的意义存在证据评价的范畴内，则本质上所涉及的仍是程序法上的制度。

2.具有举证责任分配规则的性质。

另有学者认为，表见证明属于举证责任的一部分，借助其适用，原则性的举证责任分配可能被改变。持这一看法的主要捍卫者迪德里希森教授并指出在许多联邦最高法院的判决中，表见证明及举证责任倒置的适用结果是相当一致的[6]。不过，这一见解并未认识到，表见证明适用的结果将使法官可以对于事实形成一定确信，相反地，只有在有争执的构成要件待证事实的存否已经“终局地”无法解明时，才有举证责任分配原则的适用空间，因此，通过表见证明、基于法官充分心证形成的裁判，与举证责任分配原则的裁判彼此是相互排斥的。换言之，经由经验法则促使法官对于无法直接证明的事实形成完全的确信，表见证明正好避免了事实真伪不明的发生。表见证明与举证责任倒置两者的适用，只有在当事人无法通过非典型事象经过可能性的证明去动摇表见证明效果的情况下，才会出现表面上看起来相同的结果。因此，通说否认表见证明的适用对举证责任的分配产生倒置的影响。

3.具有减轻证明度的性质。

如今在理论界仍有相当大争论的是：在适用表见证明的情况下，证明度是否会减轻？在表见证明所应该要求的证明强度上，究竟是等同或是较低于通常的完全证明？对此，德国实务裁判的见解并不一致，两种见解皆可找到很多的例证[7]。不同于帝国法院及若干联邦最高法院判决否定了明确的证明度降低，对于不同联邦最高法院判决的解读指出：在因果关系及过错的表见证明上，可以减轻对盖然性程度的要求。文献上，也有见解认为：表见证明在要件及效力上如何与通常证明(或完全证明)相区分并不完全清楚。如果表见证明只有在法官对于待证事实形成确信的情况下才得以适用的话，那么表见证明可能在“应达到的证明强度的要求”一点上，无法与通常证明相区别[8]。不过，凸显表见证明概念的要素——最初的表象本身，即显示其证明结果与通常证明的结果不相一致。表见证明所涉及的是对于待证事实的暂时性推论，这一推论并未排除其他事实情况的可能性，反而是同时将其他事实的可能性以一般的状况加以考虑进去，因而无需同样要求与通常证明相当的证明强度。毋宁说，在表见证明的情况，证明强度的要求应低于通常证明，也即应适用较完全证明低微的证明度。

然而，也有学者采取以下的看法：在表见证明适用的范围内，法官仍必须对于确认的事实形成完全确信的心证。何以相较于其他证明，在表见证明的情况应该降低通常的证明度，至今仍未见到必要的理由。裁判及文献混淆的原因在于，一再将具有不同影响力及作用的经验法则，在表见证明的范畴内加以使用，这种“证明强度不足以使法官对于待证事实形成确信心证”的生活经验定律应该从表见证明的狭隘范畴内加以剔除，如此表见证明才能获得正确的轮廓[9]。因此，表见证明无法使一般性的证明度降低合法化，而仍必须提出完全的证明。在所谓“经验法则”得以适用的范围内，原则上证明度降低应不被考虑。即使是仅存在单纯经验定律的情形，只有在“可能被适用的实体法规范”的规范意义及目的，也要求证明度减轻的情况下，才能考虑降低证明度。既然通说将表见证明完全归于证据评价的领域，并将其理解为一个“赋予事实审法官权利并课予其义务，在相反证明失败的情况下，可以经由经验法则所赋予理由的可能性，达成确信形成”的证明工具[10]，则表见证明与通常完全证明，其区别将不在于证明的结果(均使法官对于争论主张是否真实的完全确信)，而在于达到结果的过程。

4.笔者的结论。

综上所述，表见证明并不具有实体法性质，在适用上不会改变举证责任的分配，且其仍适用通常完全的证明度。表见证明并非其他特别的证明工具，性质上仍属一种间接证明。在表见证明无法适用的情况(因为有些生活经验虽然可以推认待证的事象经过，但却不具有典型性)，仍然可以进一步审查：该经验是否能够达成一项间接证明。不过，仍应注意的是，虽然有学者将“表见证明”直译为“表面证据”[11]，也有在判决使用“表面证据”推认待证事实证明的情况*参见最高人民法院(2014)民一终字第236号“柯某某与中太建设集团股份有限公司、大庆油田房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书”；浙江省高级人民法院(2015)浙民申字第1246号“王某某与丁某某、方某某民间借贷纠纷再审复查与审判监督民事裁定书”；广东省高级人民法院(2015)粤高法民申字第347号“余某某与余某债权人撤销权纠纷申诉、申请民事裁定书”。，但这些判决所称的表面证据，应仅属一般的间接证明，而非表见证明。

(二)表见证明的适用要件

1.典型事象经过的存在。

表见证明适用的要件存在一个经验法则，通过这一经验法则的协助，能够促使法官形成完全的确信。然而并非每个日常生活的经验法则均有这种证明效力，由于各种经验法则有完全不同的质量及作用，因此应该加以区别，仅有具备一定质量的经验法则才可供表见证明适用。也就是说，表见证明以具备足够份量的经验法则为要件。这个就涉及所谓的“典型事象经过”，表见证明只有在典型事象经过的情况下才可以被考虑。

典型事象经过是指经由生活经验所证实、具备同类形式的过程，由于其典型的特性，使得“证明特定过去事件的事实上个案情况”变得是多余的、“个案的具体情况对于事实的判断”不具重要意义[12]。不过，虽然“事象经过的典型性”始终被认为是表见证明不得放弃的要件，而这一推论要件事实存在的前提要件的要求，亦被认为是表见证明与一般事实上推定差异所在。但文献上仍有少数见解认为，将典型事象经过作为区分表见证明与其他证据评价形式的标准并无意义，因为典型事象经过也不过是再次重申某特定生活经验，“典型性”与“借助生活经验所赋予、能够促使确信形成的盖然性”，在本质上是相同的。这一要件同时也造成限制法官证据评价的结果，而违反了自由心证原则[13]。对于这一点，鉴于表见证明在适用上经常涉及一个思考上高风险的推论过程：法官借助了一个思考上的跳跃去克服作为判决基础的事实关系确定上所存在的空缺；此时，尽管明显在思维推论上存在缺口，法官无需认定构成真伪不明，也无需对案例细节详究，而可以基于该典型性、根据事件整体观察结果，合法作出判决。也就是说，法官无需详尽地认识赋予请求权根据的事件，无需认识损害者的归责是存在于何种具体的作为或违反义务的不作为，这一作为或不作为以何种方式导致损害，即可肯定请求权基础的构成要件要素的存在[14]。

例如常见的例子：当原告起诉主张被告把汽车开到人行道上撞伤自己时，被告可能是因为酒醉无法掌控方向盘，也可能是边驾驶边阅览地图，但此时法官无需判断究竟属于哪种情况，因为两者皆导致被告有过失。因此，这样确信形成的过程仅仅在下面情况被允许：法官在具体个案中确定了一个事象经过，而这一事象经过的发生根据一般生活经验是指向某个特定的原因，并且这一事象经过具有相当多的典型特征以致于特别、个人的情况不具重要性。换言之，一个事象经过依照固定的模式存在。只有当法官确认了事象经过的典型性，这一伴随表见证明的适用，所产生在事件发展历程确认上的有意缺口跳跃的危险，才可以被容忍。因此，不同于能够像通常一样地使用经验法则，在表见证明的领域，事实审法官负有义务从“借助经验法则证明的典型事象经过”出发。是故，上述少数说之见解并不可采，因为典型事象经过的标准，就内容而言，是限制法官自由心证时所根据的经验法则，而法官依自由心证判断事实的真伪时，本不得违背论理及经验法则。同时，考虑到有助于表见证明的经验法则并非永远不变、以表见证明作为依据的结论亦非不能推翻，表见证明不是对于证据评价的限制，更准确的说应是德国《民诉法》第286条意义下“自由”确信形成的一部分。

典型事象经过的主张责任及举证责任，是先由负举证责任的一方负担，法官再根据生活经验判断原告主张的经验法则的典型性，对于此，必须考量所有诉讼上已知的情况，这点涉及到表见证明理由说明的问题。判断上，仅主张“具有一定程度的可能性”“经验上的两种不同可能性之一者较另一可能性，有较大的发生可能性”均不足够。但相反地，典型事象经过亦无需在“数量上经常发生”，虽然特定事象经过不常发生，导致其发生的原因在数量计算上亦非绝对频繁，然而，只要在这些罕见发生的事象经过中，几乎都可以发现该原因，可以认为具有典型性。此外，对于发生的损害，虽然存在两个彼此相互独立的典型事象经过，此时，其中之一表见证明的适用即足够，除非仅有其中之一导致相对人的责任，才必须厘清在具体个案中应适用哪一个。

2.真伪不明状态的存在。

除了要求具备典型事象经过外，适用表见证明以达成举证责任减轻，在要件上还包括：主张表见证明的当事人，如果没有表见证明的协助，将可能陷入证明困难的情况。这点实际上是指：没有表见证明的帮助，事实关系的确认即可能陷于真伪不明的状态。此外，表见证明的适用还必须进一步审查：实体法上的理由是否允许举证责任减轻？或者实体法规范的目的是否排除表见证明的适用？例如：在德国《民法》第130条、我国台湾地区《民法》第九十五条规定的意义下，非对话意思表示的书面到达的证明，即不应允许借助表见证明来达成，从规定上来看，上述条文的实体法理由，可认为“到达”应依通常、完全的证明，表见证明适用的结果可能导致：应该由表意人证明的“到达”要求，实际上通过仅证明“发出”即可取代之。

(三)表见证明的适用范围

表见证明最初仅适用于侵权行为诉讼中被害人“过失”的举证发生困难的情形，后又扩张至“因果关系”的举证，正因为对于因果关系及过错两构成要件要素而言，交易往来的体验及生活经验具有重大意义，因此表见证明在两者的证明上具有重要的作用。也就是说，由于在两者构成要件的确定均与法律评价紧密衔接，本质上均非可以直接证明的对象，更确切的说，均必须通过间接证据加以推断，因而表见证明在这一推断过程中找到适用的空间，填补证据提出的缺口。借助表见证明，法院可以从已确认的结果去推论造成结果的原因及过错，因而两者无需再进一步证明。换言之，介于没有争执的损害及义务违反间的因果关系可以基于生活经验加以确定，同样地，也可以基于生活经验，从确定的行为推论损害结果，并且从损害结果推论造成的典型原因。当损害结果根据生活经验是源自有责的行为时，则在符合典型事象经过的情况下，过错被视为已经证明；而对于过错的确认适用以下的基本原则：义务违反的证明足以正当化“损害是对注意义务的疏忽所造成”这一事实结论。

特别值得注意的是，在涉及以避免损害发生为目的的法律规范(如德国《民法》第823条第2项、我国台湾地区《民法》第一百八十四条第二项)情形下，如果该法律规范所要防止的危险在事故中已经实现，则对于此类法律的违反经常被用作因果关系及过错的表见证明的基础。甚至在这些违反上述相关法律的因果关系证明的案例上，由于意外防止规范及保护规范本身就是“关于特定行为方式危险性、该明订安全措施对于危险避免在功能发挥上的经验描述”，从而此时无需再要求以事象经过的典型性为表见证明适用的要件[15]。而依照德国联邦最高法院的见解，如果上述法律将其所要求行为的描述非常具体化，以致于客观构成要件的实现将导致主观过错的推论，表见证明亦有适用空间。

有疑问的是，在德国，由于表见证明是定位在德国《民诉法》第286条，所以在因果关系适用上的另一个限制是：仅适用于责任成立的因果关系，至于责任范围的因果关系证明则适用德国《民诉法》第287条。但这一见解在我国法上是否也能够得以适用，不无疑问。本文认为，如果认为我国《民诉法司法解释》第九十一条第二项也可以适用于责任范围因果关系证明的情况，则或许没有再将表见证明适用于责任范围因果关系的必要，但若严格解释我《民诉法司法解释》第九十一条第二项的适用范围，将责任范围因果关系的证明划归我国《民诉法司法解释》第九十一条第一项，则仍应通过表见证明的运用，以适当减轻原告的证明责任。

不过，上述说明并非意谓着表见证明仅能适用于责任成立因果关系及过错的证明。虽有学者认为，规范上应将表见证明的适用范围限于责任成立因果关系及过错的证明，因为相较于适用于责任成立因果关系及过错证明的案例，德国实务上将表见证明适用于其他构成要件要素证明的案例仅居次要地位[16]。但上述见解并不足采，因为在其他构成要件要素的证明上，表见证明仍有适用的可能及必要性*实际上，我国实务也有将表见证明适用于其他构成要件证明的案例，例如，湖州市吴兴区人民法院(2015)湖吴环商初字第261号判决“杨某某与浙江宜丰建设有限公司民间借贷纠纷案”；浙江省洞头县人民法院(2015)温洞商初字第33号判决“颜某某与陈某某民间借贷纠纷案”；山东省胶州市人民法院(2014)胶民初字第4043号判决“杨某某与董某某、朱某某生命权、健康权、身体权纠纷案”等。。依照一般见解，表见证明不仅适用于根据合同的请求权基础，也适用于依据侵权行为的请求权基础。此外，依德国实务见解，表见证明也可适用于非讼事件程序。

(四)表见证明效力的推翻

由于表见证明并没有改变原来的举证责任分配，其所减轻的仅是负举证责任的一方当事人的证明提出责任，因此该当事人仅能暂时免于因果关系及过错的证明。换言之，表见证明并非终局的证明，而仅是一种暂时的证明；相对人无需证明证据命题的相反事实，而仍可通过下列的方式动摇表见证明：主张(必要时加以证明)一定的具体事实，而根据该事实，可以产生偏离典型事象经过的事件进行可能性。就此，相对人仅需说明“其他非典型事象经过或典型事象经过的进行”具有重大可能性即可，而无需就因果关系及过错的欠缺提出完全的证明，亦无需证明偏离典型的事象经过确实已经发生。此时，相对人仅需提出反证，这一反证仅需动摇表见证明，而无需使法院对待证事实的非真形成确信，相反事实的完全证明并非必要。不过，如果负举证责任的一方当事人对“足以推论非典型事象经过之事实”有所争执时，那么对方当事人必须证明该事实。此时，仅仅“主张”该事实或“抽象的推测”并不足够，否则表见证明可能因此太轻易地被动摇[17]。

但是应该注意的是，如果该偏离的事象经过是否发生并不明确、无重大可能性，则不足以动摇表见证明，此时对典型事象经过负证明责任的一方也不因此承担不利益。此外，如果表见证明包括多个有责的原因，则只有在所有原因的重大可能性皆被排除的情况下，表见证明才能被推翻。

对于此，依照德国联邦最高法院近年的见解，不同于先前所遵循的两阶段审查——首先确认事象经过的典型性，其次才涉及肯定表见证明后的效力推翻问题，如今两阶段的审查问题被合并处理。即使被用以确认事件的核心发展过程是根据典型模式演变进行，典型事象经过的要求也并不因此立即被肯认，而是还必须同时进一步检视：在其他没有争论、已确定的诉讼资料被一并斟酌考虑的情况下，事件发展历程是否仍可被认为具有典型性。因为事件的核心过程在经过这样整体观察之后，丧失其典型性的情况并非罕见，因而在此类案例中，先前所进行关于表见证明是否被动摇的审查将变得多余。此外，由于表见证明不同于一般事实上推定，在适用上必须存在一个典型的事象经过，所以不同于在一般事实上推定的情形，由于是基于法官的经验法则予以推断，对于该经验法则的动摇，即使间接反证*间接反证是一种在事实上推定发生作用的情形下，由对方当事人将此推定加以推翻的举证活动。这种举证活动并不争执作为事实上推定基础的间接事实，而是通过证明与该间接事实互斥的其他事实，再基于经验法则来妨碍受先前事实上推定的主要事实的推定。在此，对方当事人在举证责任分配法则下对已受推定的主要事实，虽然是负反证举证责任，但在运用间接证明时，对其所提出用以妨碍主要事实推认的间接事实负本证举证责任。对于待证事实未能使法官形成完全确信，但法官在斟酌全辩论意旨及调查证据结果，间接反证事实并非完全对于法官的心证不发生影响[18]。若要以间接反证推翻主要事实的存在时，法院必须对于间接反证所欲证明的间接事实达到确信的程度，才能够推翻掉典型的事象经过，而否定要件事实的存在。当非典型事象经过的证明被达成时，负有举证责任的一方当事人将无法再主张根据生活经验发展的事象经过，而必须提出完全的证明。

(五)表见证明适用的审查

“表见证明是否存在”一事，属于上诉法院的审查范围，这一审查根据一审法院所认定的事实关系来进行。“典型事象经过的确认及理由说明”构成表见证明适用上的真正难题，而在德国法上，这一经验法则的认定错误属于违反德国《民诉法》第286条的当然上诉事由。而哪些事实足以动摇典型事象经过，使非典型事象经过具有重大可能性，属于事实审法官自由心证的职权范围。除此之外，二审法院也可以对“一审法官是否误认重大性的概念一事”进行审查。一旦二审法院确定原审判决违反适用及动摇表见证明要件要求时，则必须撤销原审判决，并将系属案件发回一审法院。

三、德国医疗损害赔偿诉讼中表见证明运用的类型化

在德国法上，表见证明在医疗诉讼中适用最多，尤其是在因果关系及过错的认定上[19]。也就是说，一方面，根据一般生活经验或医学上的经验法则，当发生的损害是医疗瑕疵行为的典型结果时，病患无需证明介于医师医疗瑕疵及损害之间的因果关系；同样地，当医疗行为发生损害的结果，而这一损害可以典型地归因于有责的医疗瑕疵时，病患也无需证明医师的过错(精确来说，应指足以使法院作出过失判断的事实)。换言之，根据表见证明，不仅可以从一个确定的事件(医疗瑕疵)去推断其与发生结果(病患损害)之间的关联性，也可以相反地，从发生的结果去推断作为原因的特定事件。而当客观的医疗瑕疵被证明时，当然也可运用表见证明去推断过错。在适用表见证明的情况下，病患仅需证明“根据生活经验，可以推断出医师造成损害发生的过错”的事实情况[20]。依照德国实务见解，表见证明在下列类型案例中也可加以适用。

1.医疗器材瑕疵使用损害的证明。

首先涉及的是，由于医疗器材的不当使用而造成与人体生物组织反应特性无关的损害发生的类型。对于此，最有名的案例是，在医疗行为结束后，在病患的身体中发现医师工作过程中所使用的工具，比如动脉夹、腹腔手术中的纱布垫等，表见证明在这些案例中，将医师的过错认定为已证明。而在涉及仪器与辅助工具的瑕疵操作的案例上，例如牙科医师在进行病患牙根管的清洗时，小神经针因为不明理由而滑落，导致病患吞针，依表见证明可推定医师的过错。尤其，医疗过程中造成病患烧伤的情况也属于这一类型，例如病患在经过SUP放射治疗后出现一级烧伤，依表见证明可推定烧伤是因医疗瑕疵所致；在使用高频率外科仪器进行手术后，病患臀部两边出现烧伤的情况，根据表见证明原则可推定该仪器的中性电极并未被正确放置于手臂上。此外，低复杂辅助工具的使用也可能导致表见证明的适用，例如在小腿石膏绷带包扎后，病患发生腓神经麻痺问题，则依照表见证明原则，这一损害可归因于有瑕疵或不足的腓骨软垫装置或者是出于不正确的石膏绷带塑造。

2.医疗注射后健康损害的证明。

参酌时间上的密接关联性，表见证明也适用于注射后经常发生的健康损害情况。例如：当病患在臀部注射后，感到显著的立即疼痛，而紧接着出现麻痺现象，运用表见证明可推断存在瑕疵的注射技术。而即使病患在接受注射后未感受到强烈显著的立即疼痛，或者说仅有异常的感觉发生，根据表见证明原则，从病患发生坐骨神经麻痺的情况，可推断存在瑕疵的臀部肌内注射。在进行风湿病药物的臀肌内注射，导致病患严重、深层组织细胞坏死的情况，依表见证明可推断出瑕疵的动脉注射[21]。在违反消毒原则的情况下，表见证明也可适用于医疗瑕疵及因果关系的证明。此外，在带有梅毒的血液输血后，输血者感染上梅毒，根据表见证明，输血构成感染的原因。当病患本身并非属于感染HIV病毒高危险群，也没有因为生活方式而遭受提高感染的危险，却经由感染HIV病毒的血液进行输血，并且稍后确定感染HIV病毒，则根据表见证明可以推断：他在输血前并未被感染，并且因为输血被感染。将表见证明运用于注射后发生感染的情况，也是欧洲比较法上的一大类型。

3.医疗损害责任成立因果关系的证明。

此外，表见证明原则还被运用于责任成立因果关系的证明上。在医疗诉讼中，当病患根据一般经验法则或特殊医学经验法则主张符合“典型事象经过”的要件，而法官确定该经验法则存在，并且就关于病患所主张事实关系的真实性形成确信时，则“医师的特定错误行为是造成病患法益遭受损害的原因”一事将因此获得证明[22]。例如：德国帝国法院(RGZ 165,339)即根据表见证明原则，肯定了“安排病患住进猩红热病患病房”与“该病患稍后感染猩红热”间的因果关系；而关于“因为年少、罹患疾病而导致对于结核病的抵抗力特别衰弱的病患”，德国联邦最高法院也运用表见证明，将其“结核病感染”归因于“与有传染能力的结核病同房病患的持续接触”。而尽管患者伤口明显化脓，而医师仍然进行膝盖穿刺术，两天后病患发生化脓发炎现象，并导致膝盖的灵活度受到影响。根据德国实务见解，此时表见证明可适用于医师医疗措施与病患损害间的因果关系的证明，因为感染的造成是医师瑕疵医疗行为的典型结果[23]。

4.医师风险告知义务的证明。

最后，表见证明除了可适用于协助病患证明医师有医疗瑕疵外，也可适用于协助医师证明已进行“风险告知”的情况。当医师证明自己在采取特定医疗措施前均会告知病患特定风险，则根据该医师向来实施的惯行，可以推论该医师在系争具体个案中已经履行相同的告知程序。因此，在医师进行子宫摘除手术而弄断病患输尿管的情况，法院可以从助理医师的证词“医师在进行此类手术前均会向病患指出该风险”，推论医师在系争案例中已依照向来惯行对进行病患告知[24]。

综上所述，在适用表见证明的情况下，从事医疗行为的一方必须进一步主张具体事实(必要时还必须提出足以使法官形成确信的证明)，从该具体事实(基于该病患情况的特殊性)可以推论出有非典型事象经过出现的确实可能性，或可以推论出有其他造成损害的原因存在，以动摇表见证明。此时，仅主张损害可能有其他原因，或仅主张有其他事象经过发展的理论上可能性，均不足够。在有责的典型原因可能同时有数个并存的情况下，医师必须(至少初步)驳斥所有假设的原因，或者“证明”其他、自己无需负责的事象经过的可能性，才能够推翻表见证明的效力。不过，虽然有数个损害原因同样被考虑，但是医师可能仅需对其中之一负责时，只要医师无需负责的原因不能被排除，那么表见证明原则就不适用。而在医师或医院负责人的反证提出上，根据通说见解，也有表见证明的适用，当然此时，能够推论出非典型事象经过可能性的事实需要完全证明[25]。当病患的表见证明被动摇，则必须针对该主张继续提出完全的证明。当从事医疗行为的一方达成推翻表见证明效力的证明时，此时则回归适用举证责任分配的基本原则：病患必须证明医疗瑕疵之存在以及医疗瑕疵与损害间的因果关系。

四、德国医疗损害赔偿诉讼中表见证明适用上的困难与评价

(一)实际运用中表见证明遭遇的限制

虽然表见证明在德国文献上获得不少正面的评价，然而，从帝国法院时代开始，即对于表见证明的使用抱持犹豫不决的态度，迄今，德国实务判决也没有仅仅为了帮助起诉的病患，就轻易地根据衡平的理由认定符合典型的事实情况及一般生活经验，反而，判决始终一再强调“仅仅手术的失败或者健康状况恶化的发生仍然无法用以推论任何医疗瑕疵，或者甚至有责的错误行为的存在”[26]。在实际运用上，表见证明仍遭遇到以下的限制：

1.典型事象经过要件的欠缺。

首先，由于表见证明仅仅在典型事象经过的情况下才被考虑，因此人体组织的差异性、个别反应的不可预测性以及医疗决定处理过程的各种不同状况，必然经常导致这一典型性的欠缺。尤其，当医学上欠缺论据时，更将造成这一要件的成立无法想象。此时，法院欠缺足够的把握从发生于病患的法益损害推论医师或医院负责人的瑕疵行为，或者从确定的瑕疵行为推论病患法益损害的因果关系，因为此时病患主张的身体或健康损害虽然是可能源自医师或医院负责人的医疗瑕疵行为，但同时也可能是源自与瑕疵行为无关、存在病患本身的持续发展的身体或心理上的缺陷，换言之，医疗事故的发生本身可能是命中注定的结果[27]。医师在进行其医疗处置时，也时时遭遇到“决定其行事流程”的个案不同差异情况。因此，表见证明的适用范围在医疗责任诉讼上受到限制。

对应于上面所说的，德国联邦最高法院也曾明确地表示，并不存在一般的经验法则可据以将罕见或极为罕见的并发症，诸如盲肠切除之后的吻合口闭合不全，归因于医疗瑕疵。因此，在德国实务上否定表见证明的判决的数量明显占较多数。例如：在甲状腺肿手术后，病患两侧的声带出现麻痺的情况，因为一侧或两侧的再发损害即使在最好的甲状腺肿手术中也可能发生；鼓膜穿刺手术发生内耳半规管仪器损害的情况，因为手术造成的晕眩刺激本身，在刺针谨慎操作的情况下也可能发生；所以联邦最高法院明确拒绝表见证明的适用。在疼痛的内关节注射后，要根据已确定的感染推论负责的医师有疏失，并非毫无困难。在医师实务上，有许多病患在注射后发生感染的情况，这一情况仍然无法导致对医师过错的认定。单单介于扁桃腺切除与味觉丧失间的时间关联性，并不能用以证明是医师瑕疵所造成。甚至还有这样的案例：一位外科医师对病患进行了高达24次瘘管的手术均无效果，对此另一位手术医师仅进行唯一一次手术即彻底地除去病患的痛苦，根据哈姆邦高等法院的判决，并无关于该外科医师手术瑕疵的表见证明存在。在完成输精管结扎手术后却仍然怀孕的情况，一般法院在表见证明的适用上也是相当抑制的，因为基于输精管组织的特别再生能力，造成非自愿性怀孕的原因也可能是输精管的重新疏通，是故，表见证明不可或缺的典型性要件并无法确定。

2.异物遗留案例的个案判断化。

其次，虽然我国实务上隐约可见表见证明适用的案例即包括术后异物遗留的情况，但观察德国实务关于异物残留伤口的案例也可以发现：当异物被遗留在病患伤口时，除非遗留的异物较大，否则原则上并不当然地根据表见证明推断医师的过错，根据判决的见解，仍视个案的情况而定，如遗留异物的方式与大小、手术进行的过程等。仅仅是棉球、纱布或棉塞遗留在伤口，根据德国实务见解，并不存在证明医师过错的经验法则，因为对于这样一个小异物的遗留，即使是那些最有经验而且谨慎小心的外科手术医师也可能曾经发生，特别在那些十分困难并且非常复杂的手术中更是如此。

3.医师始终保有反证的专业优势。

此外，尽管表见证明的结果有利于原告病患，但如同前述，医师仍然可以借助提出反证，使表见证明的事实基础陷于不明，或是借助提出(在病患否认的情况下并加以证明)“足以产生欠缺典型事象经过的重大可能性”的事实，以动摇表见证明的效力。例如，即使在肌内注射部位感染而组织坏死的情况下，可以借助指出“现今医疗注射针筒都是抛弃式，引起感染的机率应该很低”“病患糖尿病所造成的免疫机能不良，增加细菌感染率”，排除系争注射与感染坏死有因果关系[28]。甚至也可以借助提出反证，排除“时间密接关联性”的补强。而且无可否认，相较于其他诉讼类型的被告，医师更较容易主张并证明非典型事象经过存在的重大可能性，并因此动摇构成表见证明基础的经验法则。其结果是，请求权人仍需就其诉讼主张提出完全的证明。

基于上述分析，在损害赔偿诉讼中，当法官向被告公开心证，阐明本案有适用表见证明、推定因果关系存在的可能后，被告可作出两种防御活动：(1)推翻因果关系的推定；(2)证明法官所适用的事象经过欠缺典型性(经验法则的盖然性高度不足以作为典型事象经过)。在证明责任上，由于表见证明的效果，是使本来欠缺证据支持的因果关系，可先受暂时的、事实上的推定，故被告对于(1)负反证举证责任，仅需使因表见证明而受事实上推定的因果关系再度归于真伪不明即可，无庸证明至该因果关系受法院确信不存在的程度。然而，在证明方法上，则必须利用间接反证的方式，由被告对其用以妨碍推认主要事实的间接事实先负本证举证责任，在该事实受完全证明后，法院就因果关系存在与否的心证度才开始受到减损，如果能使法官对已因表见证明而受推定的因果关系的心证度再度归复于真伪不明，被告举证即为成功。

(二)在医疗诉讼适用上的评价

综上所述，由于表见证明在适用上仍遭遇到重要的限制：欠缺“典型事象经过”这一要件，且医师容易借助其医学上的知识，动摇作为表见证明基础的经验法则，因此，就德国法而言，过去表见证明能够提供病患有效帮助的案例仍属少数。尤其在那些适用表见证明的案例中，多是涉及医疗瑕疵或过错证明的案例，而非责任成立因果关系的证明，但恰恰后者在证明上对病患造成的困难更胜于前者。因此，在德国法上，法院正在持续地创造特殊、涉及专业领域的证据法，并适当降低表见证明的重要性。在医疗诉讼上，法院发展出了一个特别针对医师的作为或不作为、有关因果关系或过错推定的精致化体系，这一发展使得作为一般证据法制度的表见证明在医疗诉讼的适用空间更加狭小。因为可以显见的是，相较于适用表见证明可能遭遇到的困难，法院势必更倾向于认定医师的重大医疗瑕疵，并因此赋予“从举证责任减轻到举证责任移转”的法律效果。

不过，尽管如此，前述德国实务所发展出来的案例对于表见证明在我国医疗损害赔偿诉讼中的适用，仍然具有相当的参考价值，法院在类似案例中，需要特别注意适用表见证明的可能性，并列入向医疗鉴定单位提问的内容。同时，既然表见证明性质上仍属于间接证明的一种，是以，即使在表见证明无法适用的情况下，法院仍然可以进一步审查“该事实是否能够达成一项间接证明”。特别是，即使涉及因果关系的证明，在我国实务判决将医疗损害与医疗行为间的“因果关系”的判断，理解为“依据医学文献、临床统计上相同医疗行为发生同种损害的可能性(盖然性)、时间的因素(先后顺序、损害发生距离医疗行为长短)、是否有其他可能的因素界入等观察判断，通常均有发生同样损害结果的可能，该医疗行为与原告所受损害之间，即有因果关系”的情况下[29]，针对“典型事象经过的欠缺”，仍可以借助其他积极证明加以补强，而“个案中并无其他因素介入”的消极证明，也可以排除医师(或医院)反证的提出。

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责任编辑:程政举

The Application of Prima Facie Proof Theory in Action for Medical Damage Compensation in Germany

Chen Lei

(LawSchool，SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Chongqing401120)

Prima facie proof is the most widely described system for reducing the burden of proof.It is still an indirect proof in nature，not a substantive law，it will not change the allocation of burden of proof and an usual standard of proof in the application.There should be a typical occurrence and authenticity unknown state in the application of prima facie proof.In German practice，the most of the application of prima facie proof is in the medical litigation，there are four typical cases: the proof of defects in medical equipment using，the proof of health damage after medical injection，the proof of the causal relationship of medical damage，the proof of doctors’ risk disclosure obligation.In practical application，the lack of typical occurrence，individual judgement in eyewinker-left case，and doctors always maintain the professional advantages of disproof make prima facie proof encounter tremendous restrictions.

prima facie proof；action for medical damage compensation；causal relationship；typical occurrence

2016-02-15

2015年重庆市研究生科研创新项目“民事裁判中的司法控制与结果导向方法研究”(编号：YKC201501083)。

陈磊(1988—)，男，河南信阳人，西南政法大学2014级博士研究生，主要研究方向为民事诉讼法学、司法制度。

D925.1

A

2095-3275(2016)03-0149-10