深度链接的侵权认定与在我国的司法实践

摘要：深度链接作为网络著作权的新问题引发学界许多关注。文章梳理了深度链接的概念及特征，区分了深度链接与普通链接相比的特殊性。深度链接并没有直接侵犯信息网络传播权，而属于间接侵权中的帮助侵权，这在我国司法实践中得到了认可。

关键词：深度链接；信息网络传播权；间接侵权；网络著作权；侵权认定；司法实践 文献标识码：A

中图分类号：D920 文章编号：1009-2374（2016）06-0192-03 DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2016.06.095

近年来随着互联网技术的迅速发展，在司法实践中出现了一些新的版权侵权现象，深度链接即是其中颇具代表性的问题。本文旨在详细地介绍深度链接的概念特征及侵权认定，并梳理在我国发生的有关深度链接的大量案例来厘清其中的重要问题，希望能给国内的司法判决以一定启发。

1 深度链接的概念及特征

链接又称超文本链接（Hypertext linking），是指使用超文本制作语言编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一网址访问不同网址的文件或通过一栏目访问同一站点的其他栏目。深度链接作为一般链接的特殊形式，指的是绕开被链网站的首页而直接链接到分页的链接方式。当用户点击链接标志时，网页会避开被链接网站的首页而直接跳转到具体的内容页，即分页。通常，只要被链接的对象合法并且得到了权利人的许可，一般的链接并不会导致侵权，而本文暂不讨论被链接的对象本身侵权的情形，因为如果被链接的对象本身就是侵权的，侵权就是显而易见的。

因此，在被链接对象不侵权的大前提下，为什么要将链接的特殊形式——深度链接来单独讨论呢？主要是基于以下原因：其一，深度链接容易导致广大用户对被链接网站的误认和混淆，通常用户往往还会以为自己还停留在原网页上，而不会意识到自己已经进入了新的网站的分页，这样被链接网站的影响力和收益就会大大降低；其二，由于深度链接是直接链接到被链网站的分页，这也会降低被链接网站的访问率，因为其省去了进入被链接网站主页的这一步；其三，被链接网站的主页通常会投掷有大量的广告，而深度链接免去了访问主页这一步，这也会严重影响被链网站的广告效果。近年来在全球范围内由深度链接引起的诉讼越来越多，从1996年发生在苏格兰的Shetland Times V.Wills的深度链接第一案到我国今日头条的侵权纠纷，司法实践中对深度链接的侵权问题的讨论从未停止。

基于此，深度链接这一链接形式是值得拿出来单独讨论的，并且在司法实践中关于深度链接既有著作权法上的侵权问题又有反不正当竞争法上的问题，本文仅讨论著作权法中的关于深度链接的侵权问题。

2 深度链接涉及的著作权问题

深度链接涉及到知识产权法中的著作权人的财产权，其中包括复制权、发行权、信息网络传播权和改编权等。对于深度链接是否侵犯了被链接网站的复制权、发行权和改编权，学界没有太大争议，基本认为深度链接没有侵犯这几类权利，但对于深度链接是否侵犯信息网络传播权，学界有较大争议，下面对其进行具体分析：目前我国司法界和学术界对涉及信息网络传播权的诉讼经常会有较大争议，根本原因就在于对“网络传播行为”的认识尚有模糊之处。

要正确认定深度链接是否侵权，首先要有对信息网络传播权控制的网络传播行为有清楚的界定。我国《著作权法》第10条1款第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”这一规定也是借鉴了1996年的《世界知识产权组织版权条约》中的关于信息网络传播权的界定。遗憾的是我国法律法规中并没有对网络传播行为做出具体规定，本人认为网络传播行为的核心在于提供作品，使作品处于可被公众获得的状态，提供作品又具体指将文件上传至或以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中。“其他任何没有将文件上传至或者以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中的行为都不构成网络传播行为。”而深度链接只是链接到了被链接网站的分页，没有实质地将文件上传或以其他方式置于开放的联网服务器，真正的上传文件者不是实施深度链接的人，而是被链接网站作品的原始上传人。只有这个原始上传人才使作品处于公众可获得的状态，深度链接充其量只能说加剧了公众获得的范围。基于此，深度链接不属于信息网络传播行为。

提供链接不属于网络传播行为在国际上也得到了广泛的认可。世界知识产权组织（WIPO）对于《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第八条有项议定声明：“仅仅是为促成或进行传播提供实务设备或设备的，不致构成本条约或《伯尔尼条约》意义下的传播。”深度链接尽管扩大了作品的传播范围，但其不属于上传作品的行为，因此就不能认定为网络传播行为，也就没有直接侵犯被链网站的信息网络传播权。

3 深度链接在我国的司法实践

从2000年以来，我国的司法实践中也发生了一些有关深度链接的侵权纠纷，本人收集了一些2004年之后有较大影响力的关于深度链接的案件（都为中国境内案件），如表1所示：

表1

原告和被告 诉讼时间 裁决结果

香港正东唱片有限公司V世纪悦博公司 2004年12月 侵权和经济赔偿

上海步升V百度 2006年5月 一审裁定侵权，二审双方同意调解

北京三面向公司V涪陵区图书馆 2007年4月 一审不支持原告诉讼请求，二审认为一审事实清楚，但适用法律错误，依法改判

十一大唱片公司V雅虎 2007年4月 侵权和经济赔偿

上海优度宽带科技有限公司V深圳迅雷网络技术有限公司 2008年2月 侵权和经济赔偿

泛亚V百度 2008年 侵权和经济赔偿

北京舜元坤公司V中国电信舟山分公司 2009年 侵权和经济赔偿

北京慈文影视制作有限公司V中国电信集团湖南省电信公司株洲市分公司 2009年 认定侵权

上海激动网络V武汉网络电视 2011年12月 驳回原告诉讼请求

搜狐公司V北京字节跳动科技有限公司（“今日头条”） 2014年6月 调解结案

这些案件都是关于深度链接侵犯版权的问题，从这些案例来看，原告与被告的争议和法院判决的焦点主要集中在以下三个问题：

3.1 服务器标准与用户感知标准

前面已经论述了深度链接不属于我国《著作权法》规定的网络传播行为，没有直接侵犯信息网络传播权。事实上，在判断深度链接是否为网络传播行为时，在司法实践中存在服务器标准和用户感知标准之争，但法院在判例中多选择服务器标准。

服务器标准通常应是以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准，而用户感知标准则是为提供搜索、链接服务的网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品。法院在实际审判中不会完全摒弃用户感知标准，也会借鉴用户感知标准，借助信息网络传播权的司法解释中关于举证责任的分配来判断提供者是谁。依据服务器标准，深度链接是没有将文件复制或上传到服务器中的，只是提供了到被链网站分页的链接，“设链”与“上传”文件是有本质区别的行为，因此深度链接通常不会认定为直接侵权，而在损害赔偿上会基于是否造成用户的误认或不良影响的大小来确定赔偿数额。

服务器标准也得到了国际的认可，例如在“Perfect10 V.Google”案中，美国第九巡回法院判决指出应依据“服务器标准”（server test）来认定直接侵权，而链接并没有将文件上传至服务器中，就不能认定为直接侵权，只能是间接侵权。用户感知标准仅仅依靠用户的主观感受来判断是否侵权，主观性太强，而且明显忽视了互联网整合资源、聚合资源的特征，因此不能为法院所接受。澳大利亚高等法院的判决也有类似规定，服务器标准作为直接侵权认定标准已被国际

认可。

3.2 直接侵权与帮助侵权的区分

“直接侵权”与“帮助侵权”这类术语尽管没出现在我国著作权法的规定中，但却在理论界和司法实践中得到了认可。帮助侵权属于间接侵权，是指行为虽然没有构成对他人专利权的侵犯，但是却教唆或引诱第三人侵权，从而在事实上帮助了侵权或者共同参与了侵权。帮助侵权的成立必须有帮助者的主观上的故意或者过失，这与直接侵权中的无过错责任不同。知识产权的基本理论认为，著作权间接侵权的行为并没有侵犯《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中关于著作权和领接权的权能，而是该行为构成了帮助、引诱、教唆直接侵权人的行为，应该承担共同侵权责任。

我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条做出如下规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这条规定也间接地肯定了深度链接不属于直接侵权行为，而属于间接侵权行为，具体说来，是属于间接侵权中的帮助侵权行为。

3.3 “明知”或“应知”的判断

设链方对被链作品的侵权是否明知或应知也是在司法审判实践中的一个重要考量因素。对“应知”的判断概括说来应当适用“红旗标准”，红旗标准是指当他人实施侵权行为的事实像一面鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬时，如果网络服务提供者对侵权事实视而不见，那么同样能够认定网络服务提供者应当知晓侵权行为的存在。最高人民法院2012年公布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条做出了具体说明，包括“传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施”等。比如对于一些即将上映或正在上映的热门影片，一些网站上可能会出现枪版影片的深度链接，这些设链网站显然侵犯了这些影视作品的信息网络传播权，这时就可以依据“红旗标准”来判断设链网站的侵权行为。第十条“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权”，十一大唱片公司诉雅虎案的判决就体现了第十条的内容，原告将被告设置链接构成帮助侵权作为诉因而赢得了审判，被告恰好就是为其链接的内容设置榜单进行推荐而且公众可以直接在其网页下载，所以该案法院判决原告获胜。

对于“明知”的判断，国内学者王迁总结了“无通知则无明知，无明知则无责任”的原则，对明知的判断主要看是否收到了权利人的通知，因为在实践中，设链方通常不会主动承认自己明知被链接的内容侵权，明知是一种主观心理状态，只能通过外部行为来判定，而这种外部行为就是通知后的行为。因此，没有权利人的通知，就无法判断设链方的明知的主观状态，权利人向设链方发出通知就成为证明设链者“明知”的唯一途径。

在司法审判实践中，判断设链方“应知”的主观心理状态可以直接适用“红旗标准”，判断设链方“明知”的主观状态可以适用“无通知则无明知，无明知则无责任”的原则。

4 合理使用的抗辩

著作权法中关于著作权侵权的抗辩主要有合理使用、法定许可、强制许可、著作权失效等，而关于深度链接这种形式，讨论较多的抗辩事由则是合理使用。美国最高法院在Camphell诉Acuff-Rose Music案中就曾指出版权保护中设立合理使用制度的最初目的就是促进科学进步及有益文化艺术的传播。美国版权法第107条也明确规定：“出于批评、评论、新闻报道、学术研究的目的而合理使用受版权保护的作品不构成侵犯版权。”深度链接作为网络著作权的一种行为，也应该受到合理使用这类抗辩的约束。当设链网站设置链接的目的纯粹是为了自己的个人教育，或在线教育，或设立公共图书馆，就可以以合理使用作为抗辩事由。判断合理使用时应该考虑的因素包括该使用的目的是营利性的还是非营利性的、受版权保护作品的性质、该使用对受版权保护的作品的潜在市场或价值的影响等。

5 结语

信息化时代著作权侵权判定越来越复杂，以深度链接为例，我国的司法审判实践对于深度链接案件的处理从直接侵权到间接侵权不断改进，最后依据服务器标准认定深度链接不属于信息网络传播行为，不是对信息网络传播权的直接侵犯，而是间接侵权中的帮助侵权，这无疑是司法审判实践的进步。至于间接侵权这一概念能否适当地引入到我国的立法中可能还有一段较长的路要走。除了深度链接问题，还有APP客户端内容聚合、加框链接等网络著作权新问题值得探讨，在著作权法的语义体系内解决互联网领域的网络著作权问题对广大法律工作者来说既是机遇，又是挑战。

参考文献

[1] Campbell v.Acuff-Rose Music，510 U.S.569（1994）.

[2] Perfect10 V.Google，Inc.2007 U.S.App.

[3] 曹伟，王艾萍.深度链接侵犯信息网络传播权标准探究[J].中国版权，2015，（4）.

[4] 官文娟，江向东.对深度链接的思考[J].山东图书馆学刊，2009，（1）.

[5] 王迁，王凌红.知识产权间接侵权研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[6] 王迁.论“网络传播行为的界定及其侵权认定”[J].法学，2006，（5）.

[7] 王迁.再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定——兼比较“百度案”与“雅虎案”的判决[J].知识产权，2007，（4）.

[8] 余俊缘.内容聚合与深度链接相关版权问题探究[J].中国版权，2014，（6）.

[9] 黄晓勇.深度链接的版权问题及应对策略[J].江西图书馆学刊，2009，（2）.

[10] 2012年11月26日最高人民法院审判委员会第1561次会议通过（法释[2012]20号）[S].2013.

作者简介：徐畅（1992-），女，湖北武汉人，就读于中国科学院大学公共政策与管理学院，研究方向：知识产权法和民商法。

（责任编辑：王 波）