就业歧视的例外：正当职业资格认定标准研究

杨云霞，庄季乔

(西北工业大学 人文与经法学院， 陕西 西安 710124)



就业歧视的例外：正当职业资格认定标准研究

杨云霞，庄季乔

(西北工业大学 人文与经法学院， 陕西 西安 710124)

自我国《就业促进法》实施以来，类似“艾滋病就业歧视第一案”的就业歧视诉讼不断出现，因此，在立法中界定正当职业资格就非常必要。但由于平等就业权与自主经营权、平等就业权与第三人权利保护、法官自由裁量权与尊重雇主的商业习惯等一系列冲突的存在，导致正当职业资格制度的确立具有一定的立法难度。文章运用制度比较的方法，对正当职业资格的认定标准、认定原则以及确立正当职业资格制度面临的困境进行了详尽的分析，认为应该尽快制定我国的《反歧视法》或《禁止就业歧视法》，这既是理论上完善就业歧视法律法规的必需，又是规制就业歧视、实现平等就业权的法律保障。

正当职业资格；正当职业资格认定；就业歧视；抗辩理由

2010年11月12日，我国“艾滋病就业歧视第一案”在一审法院宣判原告败诉。法院认为，根据《公务员录用体检通用标准(试行)》的规定，原告体检不合格，不符合《教师法》对从事教师职业身体条件的要求[1]。该案有多个争议点，但其中的焦点问题在于：一是教师职业对身体条件的要求是否同公务员是一致的？二是《公务员录用体检通用标准(试行)》中关于艾滋病患者不能担任公务员的规定是否合理？而要回答这两个问题，实际上需要解决“非艾滋病患者”这一条件是否属于某一职业的正当职业资格的问题。如果属于教师职业的正当职业资格，则用人单位对于艾滋病患者的这种差别待遇就不构成歧视，反之则构成歧视。自我国《就业促进法》实施以来，类似的就业歧视诉讼案件不断出现。但由于我国现有立法对歧视定义的缺失，导致司法中认定某些就业歧视抗辩理由的合理性与否成为一个难题，同时导致引发不合理差别待遇的一些法律、法规成为助长就业歧视的一个“合法”依据。所以，本文试图从对国际公约、发达国家反歧视立法的研究中，归纳出正当职业资格的立法认定标准及司法适用规则，并指出确立该制度的困境所在，以期为我国完善就业歧视理论,消除就业歧视提供些许借鉴。

一、正当职业资格的定义

正当职业资格这一概念，在不同的国家有不同的名称，澳大利亚和英国称为“真正的职业资格”(Genuine Occupational Qualification)，美国称为“正当职业资格”(Bona Fide Occupational Qualification，简称为BFOQ)。在加拿大“正当职业资格(BFOQ)和“正当职业要求”(BFOR)分别用于就业歧视和服务领域中的歧视两种不同情况[2]。在欧盟使用“真正的决定性的职业要求”(Genuine and Determining Occupational Requirements)。本文使用正当职业资格一词。

所谓正当职业资格，是指在雇主做出雇佣决定时允许考虑的一种特征或属性。这些特征在其他情况下如果被考虑，则会构成歧视，侵犯就业法中的公民权利[3]。国际劳工组织的第111号公约第1条第2款规定了正当职业资格，即基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不应视为歧视。

正当职业资格是排除就业歧视的一项最主要的理由，我国反就业歧视法律中同样应将“正当职业资格”作为判断是否属于就业歧视的标准之一。简单来说，主张正当职业资格，雇主必须证明其所采取的就业标准或政策与所从事的工作具有合理的联系，并且所采取的就业标准或政策对完成相关工作是必要的，并在采取这一就业标准或政策时是善意的。

二、正当职业资格的认定标准

对于正当职业资格，不同的国家和地区有不同的认定方式，有的采用概括式，有的采用列举式，尽管采用不同的立法体例，但怎样的就业标准才能构成正当职业资格，归纳起来，主要有以下几个要点：

1.目的的合法性

即雇主采用该认定标准的目的是正当的、善意的，例如，为了效率、安全性、生产力等目的，雇主相信它是完成该目的所必要的。加拿大《人权法》中规定：“雇主要以正当职业要求作为抗辩理由，必须举证该就业标准或政策的实施，从主观要件上，是善意和真诚的，并无意破坏人权立法。”[2]尽管善意这一主观要件越来越不被认为是歧视案件的决定性要件，但如果证明有恶意，则足以使整个就业标准被撤销。

2.手段的必需性

即该认定标准是该行业正常运作实现雇佣目的的必要条件，是安全有效地履行某工作的最低要求。美国《民权法》规定：“若在某些特殊情形之下，宗教、性别或者民族是一种正当的职业资格要求，而且这一要求是相关业务或活动的正常运营所合理必需的，则此种雇佣实践不属于就业歧视。”欧盟理事会颁布的《关于在不同种族与民族出身的人之间实行同等待遇的2000/43/EC号理事会指令》中规定：“如果出于某种特殊职业活动的内在要求，或者出于该职业活动的特殊背景的要求，而必须采取某种与种族出身有明显联系的差别对待的，成员国可以规定将其排除在该指令规定的歧视范围之外。加拿大的《人权法》中将其表述为：“这一就业标准或政策与安全有效地履行该工作具有合理的必要性，并未对申请该工作的人增加不合理的负担。”[2]

3.手段与目的的关联性

即该认定标准与所从事的工作之间具有合理的联系。例如，在荷兰的一个案例中，足球裁判协会以裁判员体能要好、要能快速奔跑为理由规定裁判员超过47岁就要退休。某裁判员超过47岁了,足球裁判协会强制要他退休，他以年龄歧视为由提起诉讼。就业机会平等委员会裁决他胜诉。平等委员会认为，裁判员需要的是体力，年龄不是与体力必然联系的因素，足球裁判协会应该规定一个体格条件，只要符合这个体格条件的人就可以做裁判，以年龄划线而不以职业本身的要求来划线就是年龄歧视[5]。从该案例可以看出，体格要求与裁判职业之间具有合理的联系，而年龄与裁判职业之间则不具有合理的联系，所以说，该职业要求构成了年龄歧视。基于这一要求，有些理由看似合理，但由于不具备手段与目的的关联性，所以不能认定为正当职业资格。

(1)出于同事、客户、顾客、雇主的个人偏好而对法律所保护的群体进行歧视。如美国一家航空公司提出空乘人员只招用女性不是歧视而是基于顾客的心理需求，法院驳回了这一抗辩理由。

(2)基于对受保护群体的刻板印象而进行歧视。如认为女性更适合做护士，因为用人单位认为女性更适合照顾护理病人。

(3)由于对受保护群体武断猜测其具有某些特点而进行歧视。如在Martin Marietta 公司案中，雇主认为母亲要承担更多的家务，所以猜测作为母亲的女性旷工率高于作为父亲的男性。但实际上，这只是雇主基于性别特点的一种假想和猜测。因为根据美国劳动部的研究证实，女性的出勤率高于男性。影响旷工的因素有很多，如技术水平、年龄、服务年限、工作稳定性等，但性别并不是其影响因素，所以，法院认为该公司不能将性别作为正当职业资格而给予女性和男性区别对待[6]。

(4)过于苛刻的职业要求。如要求清洁工人不低于170cm，能将50磅的箱子举过头顶。除上述几种情形之外，对正当职业资格的滥用当然也不能纳入正当职业资格的范畴之中。

4.手段的无可替代性

这是判定正当职业资格时要考虑的一个重要因素。如果有其他的职业要求能够实现职业目标并且能产生较少的歧视影响，则不能认定这一手段属于正当职业资格。

5.适用范围的限定性

正当职业资格作为一种对就业歧视的抗辩理由，其运用应有着严格的范围限定。在就业歧视中，法律规定了禁止歧视的几种理由，如种族、性别、宗教、年龄、国籍等，那么，作为就业歧视例外的正当职业资格适用于哪些情形？在不同的国家有不同的规定。在美国，认为正当职业资格适用于下列受法律保护的特征：性别、宗教、国籍出身及年龄，但不适用于种族以及肤色。但在欧盟，上述理由(包括种族和肤色)都可以作为正当职业资格被提出以抗辩就业歧视的诉求。我国的《促进就业法》中规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。对于残疾人、传染病病原携带者、农村劳动者进城就业等也规定了禁止被歧视。”那么，正当职业资格可以适用于哪些理由？目前的法律中尚未涉及。本文认为，正当职业资格可以适用于上述任何情形之中，只要符合正当职业资格的认定条件。

三、正当职业资格的认定原则

正如国际劳工局已指出：“对于正当职业资格的认定应予以严格定义，并根据工作的要求不断进行界定，同时配合进行程序性的审查保护。”[7]正当职业资格的认定需要谨慎处理。

在各国正当职业资格的适用中，无不提出了两个原则，即有限适用和狭义解释。之所以要遵循这两个原则，是因为正当职业资格是就业歧视的例外，如果属于正当职业资格，该区别对待则不构成歧视，所以对这一极其有限的例外情况只能运用于少数情形中，不能随意扩大其适用的范围，应当仅限于法律所规定的允许适用的范围之内。所谓狭义解释，又称为严格解释，是指对正当职业资格的解释不能做任意的宽泛的解释，而应严格按照正当职业资格确立的原则以及认定标准来判定一个条件是否属于正当职业资格，否则会因为过于宽泛的任意的解释而导致就业歧视的泛滥而救济不力。

在直接歧视和间接歧视中，对于正当职业资格的运用也是有区别的，一般来讲，在直接歧视中，对于它的适用范围限制得很狭窄，而在间接歧视中则比较宽泛。当然，在近些年，越来越多的国家和地区以及国际组织，例如欧盟、联合国等，倾向于对直接歧视和间接歧视采用一样的正当职业资格认定标准。

四、确立正当职业资格制度面临的困境

在反就业歧视立法中，很多国家已经引入正当职业资格。但是，由于需要平衡个体权利和社会权利之间的关系，平衡平等权与安全生产和效益之间的矛盾，平衡平等与市场机制之间的利益冲突，所以，导致正当职业资格的确立面临着诸多困境。

1.雇员的平等就业权与雇主的自主经营权之间的利益冲突

在社会发展中，既要保证企业生产经营的效率，又要尊重个人的权利，这是反就业歧视一个很重要的价值理念。对于雇员而言，要实现平等就业权，需要整个社会创设平等就业的社会环境，立法、行政、司法各司其职。此外，也是最为重要的是，雇主还要承担消除就业歧视的社会责任。但是，如果个人权利的发展妨碍了企业的效率，企业也不会接受。雇主要关注其经营效益，要衡量某一就业实践是否会给企业造成不合理的负担，是否增加其经营成本。雇主还要关注生产运营的安全性，包括雇员的自身安全、顾客的安全、产品的安全以及生产资料的安全，要关注雇佣某一群体的人员是否会造成潜在的不安全因素出现。所以说，在这两种权利的冲突中，孰轻孰重成为一个司法难题。因此，如何合理设计并认定正当职业资格，需要很好地解决就业平等权与自主经营权之间的冲突。

2.劳动者的平等就业权与第三人的权利保护之间的冲突

这里的第三人主要是指雇主与雇员之外的第三人。从已经确立正当职业资格的国家的司法实践来看，涉及到第三人的权利保护主要是隐私权的保护问题。为了保护顾客的隐私权，是否可以以性别作为正当职业资格来拒绝雇佣某一性别的人，显然，在不同的法院法官的司法认定是不同的。如在美国对于女性能不能担任男监的狱警这一职业，在Gunther V. Iowa State Men’s Reformatory，Forts V. Ward、Hardin V. Stynchcomb，Smith V. Fainnan等案件中，监狱管理局提出性别属于正当职业资格，但法官认为这一职业强调的是“管理的必要性而非管理的便利性”而驳回了雇主的抗辩。 但在 Coble V. Texas Department of Corrections案件中，法官却认为性别就是一种正当职业资格[8]。这样的冲突在健康护理及其他机构中也同样存在。两种不同的认定实质上反映了劳动者的平等就业权与第三人的权利保护之间的冲突问题。

3.法官行使自由裁量权与尊重雇主的商业习惯之间的冲突

由于正当职业资格的复杂性及多样性，法律中不可能穷尽其可能出现的各种类型并详细列举，所以，世界各国的反歧视立法以及国际公约中大多采用概括式的立法模式。即只提出正当职业资格的认定标准，然后在司法实践中由雇主举证证明其雇佣决定属于正当职业资格，最后由法官裁判认可。这其中赋予了法官很大的自由裁量权。作为法官，熟谙法律专业知识，但未必熟知雇主的商业习惯，一项雇佣决定是否符合该行业内约定俗成的商业习惯，是雇主通过多年的商业实践归结出来的，但法官未必知晓其中的合理性和必要性。这就可能导致法官在行使自由裁量权时破坏了雇主的商业惯例。

五、结 论

正是因为正当职业资格的立法在司法实践中会存在这样的困境，所以，从该制度出现至今，在大量的案例和学者论著中对某些录用标准是否属于正当职业资格都有激烈的争论，并采用调查等方式了解社会民众对正当职业资格立法的态度。当然，这一制度也不断遭到一些人的反对，认为它与就业平等权在理论上是矛盾的，在实践中是难以操作的，应该取消该制度[6]。本文认为，取消该制度显然是一种因噎废食的做法，不足可取，重要的是应如何处理好两难困境以实现权利冲突中的利益平衡。

我国没有制定反歧视法或专门的禁止就业歧视法，但我国已出台的法律法规中散落着部分关于禁止就业歧视的规定。这些规定虽在一定程度上起到了禁止就业歧视的作用，但大都是权利宣示性的，缺乏可操作性，无法真正解决就业歧视的问题。对正当职业资格的规定自然没有纳入立法范畴，这并不意味着可以扩大劳动者的平等就业权而严格限制雇主的就业歧视。反之，立法对正当职业资格的缺失会导致雇主滥用正当职业资格的抗辩理由进行就业歧视，对此劳动者及行政司法机构却无能为力。因此，尽快制定我国的《反歧视法》或《禁止就业歧视法》既是理论上完善歧视制度的必需，又是规制就业歧视、实现平等就业权的法律保障。

[1] 佚名.“艾滋病就业歧视第一案”原告败诉[EB/OL].(2010-11-24)[2016-03-24].http://www.mzyfz.com/news/times/t/20101124/100452.shtml.

[2] 李薇薇, Lisa Stearns.禁止就业歧视国际标准和国内实践[M].北京：法律出版社，2006：25.

[3] Wikipedia.Bona Fide Occupational Qualifications[EB/OL].(2008-09-21)[2016-01-26].http://www.wikipedia.org/wiki/Bona_fide_occupational_qualifications.[4] Hammond Raper,Chery. Age discrimination in the airline industry: is age a bona Fide Occupational Qualification for the position of pilot[J]. Journal of Air Law and Commerce, 1989,55(2):543.

[5] 蔡定剑.反就业歧视与促进社会平等——在洪范法律经济研究所论坛上的报告[EB/OL].(2007-05-18)[2016-04-01].http://www.China-review.com/sao.asp?id=18570.

[6] Shaman,Jeffrey M. Toward defining and abolishing the Bona Fide Occupational Qualification based on class status[J].Labor Law Journal, 1971,22(6):339.

[7] 国际劳工局.工作中平等的时代：综合情况报告[EB/OL].(2005-01-16)[2015-12-11].http://www.ilo.org/declaration.shtml.

[8] David S Hames.Resolving the conflict between clients’ privacy rights and employees’ equal employment opportunity rights[J].Employee Responsibilities and Rights Journal, 1994，17(2):162.

(责任编辑：王晓红)

The Exception of Employment Discrimination:Based on the Research of Professional Qualification Standard

YANGYun-xia,ZHUANGJi-qiao

(School of Humanities and Law, Northwestern Polytechnical University, Xi’an 710124， China)

It is necessary to define the professional qualification standard for constantly emerging of the employment discrimination as "the First case AIDS employment discrimination". However, much of conflicts among eaqual employment rights, autonomous rights and the protection of the third party increased the difficulty of the legislation on professional qualification standard. The paper analyses the components of the professional qualification and the dilemma of definating it, puts forward it is very necessary to legislate anti-discrimination law or banning employment discrimination,which is not only perfect the legal of employ ment discrimination, but also is the legal rules of regulating discrimination and achieving eaqul employment rights.

the professional qualification; the recognition of professional qualification; employment discrimination; defences

2016-04-18

国家社科基金项目“就业性别歧视的法律问题研究”(06BFX43)

杨云霞(1972-)，女，山西稷山人，西北工业大学人文与经法学院副院长，教授，博士，博士生导师，研究方向为劳动法；庄季乔(1993-)，男，陕西西安人，西北工业大学人文与经法学院硕士研究生，研究方向为经济法学。

D922.5

A

1672-2817(2016)06-0076-04