民法典与私法秩序的生成

翟志勇

(北京航空航天大学 法学院， 北京 100191)



法学研究

民法典与私法秩序的生成

翟志勇

(北京航空航天大学 法学院， 北京 100191)

[摘要]中国民事立法自1979年开始逐步形成一条历史经验理性主义之路，经由单行法、司法解释、指导性案例、审判指导和会议纪要等形式，逐步形成多元互动的私法秩序及其生成机制，有效地应对了社会急剧转型过程中错综复杂的社会和经济关系。中国民法典的编纂应该尊重并促进这种历史经验理性主义的私法生成秩序，民事立法统一化的目标不应该是高度复杂抽象的“典”，而应该是多元一体的“系”，从而为未来私法秩序的进一步发展留出足够的空间，生发出一种共建共享的私法秩序。

[关键词]萨维尼；历史法学派；民法典；历史经验理性主义；私法秩序

一、私法秩序生成中的民法典情结

2014年10月23日十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，在讲到“加强重点领域立法”时，《决定》要求“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”编纂民法典工作重新启动，重燃了民法学者“跨世纪的民法典情结”。部分民法学者赋予编纂民法典极其重大的意义，如王利明教授认为，在全面深化改革中，“民法典编纂是推进并保障改革的强力工具”[1]。孙宪忠研究员认为，“编纂民法典的根本目的在于保障竞争、公平、统一的市场经济秩序，以及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序，从而为中国最终实现人权、民主、法治和现代化奠定法治基础。”[2]立意不可谓不高远，目标不可谓不宏大。

不过在喧嚣热闹的背后，也不乏反对者或者说冷静思考者。如姚中秋教授在网络上发文《中国法律人普遍没文化，没能力制定民法典》，核心观点是中国民法典赖以存在的社会基础尚处于巨大转型过程中，法律人缺少对现实社会经济生活的充分了解以及对未来演变趋势的准确判断，即便勉强制定，未来的民法典也很难得到民众的普遍信奉。[3]如果说姚中秋教授从法理学角度提出的批评，在民法学者看来，只不过是外行人的偏见而已。那么民法学界内部冷静思考者的异议，则需要更加重视。如龙卫球教授认为，从应然的角度说，民法典并不是民事立法形式的绝对选项，从实然的角度说，虽然编纂民法典有现实的意义，但改革开放以来“急行先立单行法”的实验式思路，即“单行法加司法解释”的经验立法模式，也未尝不是一种选择。退一步讲，“如果继续沿用民法典模式，那么无论如何都不能使用过于简陋的自然法式样的法国模式，也不适合使用形式逻辑、法律科学主义意味过重的德国模式，而应该使其努力适应现代化形式要求。”[4]84-85此外，张谷教授也认为中国的社会转型尚未完成，现在不是制定民法典的最好时机，即便一定要制定民法典，也应照顾到中国民事立法自发生成的历史事实，摒弃德国潘德克顿式的立法体例，“经由德国法，超越德国法”[5]6-11。

民法学者“跨世纪的民法典情结”可以理解，民法学者希望通过编纂民法典推动中国法治进步的努力值得敬佩。但是客观地讲，编纂民法典主要是一个形式-技术问题，而非民事立法的实质问题，为什么民法典就比一系列民事单行法更有价值？或者更是我们这个时代所需要的？编纂民法典的提倡者所给出的各种理由，只能说明加强民事立法的重要性和紧迫性，而非将民事立法法典化的必要性，因此编纂民法典更多地是个“情结”问题。即便作为政治任务一定要编纂民法典，也要审慎思考我们这个时代究竟需要什么形式的民法典。

本文基于历史法学派的基本理论主张，在《德国民法典》生成历史的关照之下，将编纂民法典放在中国私法秩序的生成史中来考察。历史法学派试图以法学来对抗立法，而《德国民法典》恰恰是法学与立法合作的产物，从而导致大陆法系国家普遍存在的立法官僚化和学者化倾向，其结果是限制或扼杀了法律的自主生发。中国民事立法自1979年开始逐步形成一种历史经验理性主义之路，经由单行法、司法解释、指导性案例、审判指导和会议纪要等形式，逐步形成多元互动的私法秩序及生成机制，有效地应对了社会急剧转型过程中错综复杂的社会和经济关系，民法典的编纂应该尊重并促进这种历史经验理性主义的私法生成秩序，民事立法统一化的目标不应该是复杂抽象的“典”，而应该是多元一体的“系”，从而为未来私法秩序的进一步完善留出足够的空间，生发出一种共建共享的私法秩序。

二、民法典编纂的官僚化与学者化

一提到编纂民法典，学者们通常会想到萨维尼和历史法学派，不仅因为萨维尼曾经明确反对编纂《德国民法典》，而且在某种意义上讲，正是历史法学派成就了《德国民法典》。“虽然法典编纂是法律政策的要求，但它的确不仅在法学方面，而且还在更广泛的方面都以历史法学派的基本观点为基础。”[6]81反对编纂民法典的人会以萨维尼的法律起源理论或者民族精神说作为理论依据，支持编纂民法典的人实际上大多受惠于萨维尼和历史法学派的罗马法研究以及在法学方法论上的贡献。萨维尼当年反对编纂德国民法典，理由是德国法学家尚未作好充分准备，尚不具备制定一部优秀民法典的学术能力，但实际上还有另外一层不经常被学者提及的理由，那就是萨维尼对官僚立法的批判。在萨维尼看来，立法者往往是专断的，如果法学家不能发展出一套完备的概念和规则体系，如果不建立起私法的科学性和系统性，那么法律就很容易成为立法者的专断意志，其结果是“立法本身以及法学，全然秉据偶然而变动不拘之特性；极有可能，明日之法，或会全然迥异乎今日之法”[7]5。

萨维尼认为“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的”[7]11。萨维尼试图以法学来取代立法，从而使法学家成为真正的立法者。但是，“立法者创造规范这种有意识的行为在任何时代和所有民众中都会产生强有力的影响”[6]76，因此法学实际上根本无法完全排除立法对法律发展的影响，特别是在现代社会，立法几乎成为法律发展的最重要途径。不过法学的充分发展，还是可以在一定程度上削减立法者的专断意志。

萨维尼对立法的批判无论在当时还是在当下，都有极其重要的现实意义。立法经常受到政治意志的影响或干涉，立法也往往成为政治治理的工具之一，而萨维尼和历史法学派孜孜以求的，正是法律的科学性和系统性，“抵御任意专擅与伪善兮兮对于我们的伤害。”[7]121不过，当法律被交到法学家之手后，则意味着法律逐步学者化，法律越来越脱离孕育发展的社会基础，变成学者手中抽象教条的法律概念和规则。法学家对法律体系化的追求，特别是对法典化的追求，带来两个后果：从积极的方面看，法律变得越来越科学化，可以进行科学的推理和分析；从消极的方面看，法律越来越脱离社会生活，普通人越来越难以掌握法律。这一消极的结果，间接地扼杀了法律最本真的生命。

然而颇为吊诡的是，以反对制定民法典成名的萨维尼和历史法学派最终却成就了《德国民法典》。[6]52-116历史法学派的学术研究实质性地塑造了《德国民法典》的体例和内容。因此，《德国民法典》可以说是官僚立法者和法学家立法的共同作品，这一结果对大陆法系国家后续的民事立法工作产生了重大影响。在现代社会，特别是在大陆法系国家，立法无疑是法律的首要渊源，编纂民法典是立法官僚化和学者化的重要表现。

中国当下的立法同样处于官僚化与学者化之中。从1979年突击制定六部法律以来，中国立法事业高歌猛进，按照官方的说法，已经基本建成社会主义法律体系。但是由于全国人民代表大会的代表均属于兼职，缺乏立法能力，本应由全国人民代表大会行使的立法权“逐级沉降”，最终实际上掌握在立法官僚手中，其中主要是全国人民代表大会常务委员会下设的法律工作委员会，也就是此次民法典编纂的牵头协调部门。[8]这些职业的立法工作者掌握着立法规划、法案起草等工作。相对于学者和普通的法律人，他们具有权力优势，可以设定立法议程；相对于全国人民代表大会代表和常务委员会委员，他们具有知识优势，可以在很大程度上影响法律的内容。职业立法工作者是学者化的官僚，也是官僚化的学者，权力与知识结合在一起，相互强化，从而使其成为真正的立法者，或者说“隐形的立法者”[9]。

与立法官僚化相伴的是，由于中国整体上属于大陆法系国家，制定法是法律的主要渊源，从1979年突击制定法律以来，法学家在立法中发挥了巨大作用。法学家是法律思想与知识的重要提供者，现如今那些掌握着立法权的立法官僚，基本上都是法学家的徒子徒孙，而一部分法学家则直接成为重要的立法者。[10]法学家由于在知识上具有优势，在立法过程中往往成为重要的法律草案的提供者或参与者，在民法典制定过程中，除了官方的民法典草案，法学家也先后公布几部民法典草案。法学家参与法律的制定有助于法律的科学化和体系化，对于制定一部高质量的民法典无疑具有重要意义。但法学家参与立法，在立法官僚化的同时，又走向了立法的学者化，两者合作编纂的民法典，可能同时包含着立法者的专断意志和法学家的抽象教条。从现在公布的民法典草案来看，未来的民法典基本上属于德国式的，但是由于我们没有罗马法传统和历史法学派几十年如一日的精耕细作，我们从《德国民法典》学习和继承来的，可能更多的是抽象教条的学理和规则。在社会急剧转型尚未完成之际，民法典编纂没有坚实稳固的社会基础，而民法典编纂的官僚化和学者化，不但不能很好地回应21世纪新一轮现代化所提出的调整要求，而且会扼杀社会经济生活中自生自发的生机勃勃的私法秩序。

三、民法典编纂的社会基础

中国民法典编纂可能因为两个重要的社会基础的不稳固而受到很大的局限：第一，中国社会转型尚未尘埃落定，其中涉及民法典的公有制问题，特别是土地和自然资源制度，将来有可能会发生巨大变化，这是中国的特殊国情；第二，当前世界正处于新工业革命时代，新技术的发展可能会带来巨大的社会变革，并进而影响到民事法律关系的重构，如基因技术、数据资产、虚拟财产等，这是世界发展的未来趋势。无论中国的特殊国情还是世界的未来趋势，当前都处于巨大的不确定性之中，这些都会使得中国民法典编撰建立在不稳固的基础上。

首先来看社会转型问题，特别是土地制度和国有企业。在经济和财产制度上，我国宪法明确规定以公有制为基础，而民法典基本上是以私有制为核心建构起来的。关于宪法与民法的关系，宪法学者和民法学者呈现出完全不同的认知，宪法学者如苗连营教授和郑磊博士认为，编纂民法典应该具有自觉的宪法意识，认真对待“根据宪法，制定本法”，主动将合宪性考量纳入立法程序、价值选择和制度设计之中，民法典编纂必然属于戴着宪法的脚镣跳舞。[11]但龙卫球教授却提醒民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱，认为如果“依据宪法”单纯从立法权及其机制来讲，仅仅表明立法主体正当、立法权有据，那么实际上没有写这句话的必要。如果“依据宪法”要求民事立法逐条地经过“宪法依据”检测，那么势必导致一种很严重的理解错位，因为历史上的事实是民法产生在前，宪法产生在后，“是民法促成的市民社会，发育到一定程度之后，才培育出了政治上代表市民夺权的所谓‘宪法’”。[12]175-179王涌教授甚至认为编纂民法典不妨有点野心，在土地制度上有所突破，让民法典发挥一定程度上的宪法功能，将民法典编纂成“半部宪法”，从而使民法典变成“民权典”。[13]在这个意义上，民法典并非“依据宪法”，而是要超越宪法。

虽然历史上民法在前，宪法在后，在学理上两者的相互独立也有一定的道理，但就中国的现实而言，民法典编纂必然要求政治正确，要戴上宪法这个脚镣，而且不仅是形式上的，还是实质上的，这主要体现在公有制问题上。虽然中央一直在研究和探讨集体土地的流转以及国有企业的改革，但未来的发展方向并不十分明确，目前也没有相对成熟的改革经验，而未来公有制的改革必然涉及民法典中的物权制度以及法人制度，民法典编纂如何应对未来公有制可能的改革是一个必须认真对待的问题。即便是提醒民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱的龙卫球教授也认为，在公有产权领域，主要是土地和国企，民法典到底能有多大程度的自由度，是个令人困惑的问题。[4]87就在上述四中全会的《决定》中，加强市场法律制度建设，除了编纂民法典之外，还要“制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规”。这些法律法规的制定和完善，也必然涉及与民法典的协调问题。民法典中可以不写“根据宪法”，但民法典无法逃脱宪法设定的制度框架和法权关系，编纂民法典并非一个纯然的技术问题，同时也是一个政治问题。

再来说说新工业革命。民商法是具有时代属性的，一个时代有一个时代的民商法，社会经济生活不断地驱动着民商法向前发展，中国民法典属于21世纪，要能够回应电子信息、生物医药、航空航天、互联网与大数据、云计算、虚拟现实、无人驾驶等新技术所引发的社会变革和调整要求，中国的民法典编纂要跟得上新一轮的现代化要求，不仅要求在一系列制度上实现现代化，这要求在形式上超越德国民法典的束缚。[12]200-220因此，民法典的编纂不但要向后看，更要向前看，但未来的社会经济生活，今天仅仅是出现端倪，并未水落石出，尚未到制定成熟民法典的时候。而如果“没有民法典的羁绊，民法之于现代化规划，倒似乎更有用武之地——由此，有了更加开放思考和接纳现代化的立法空间，有了更多的比较和融合不同国家有关民商事立法精华的机会”[4]93。

因此，无论中国社会转轨和公有制为主体的特殊国情，还是新工业革命带来的全球范围内的社会经济变迁，今天编纂民法典都没有一个非常坚实稳固的基础。全球范围内，“解法典化”(decodification)和“再法典化(recodification)”风起云涌，都是为了回应社会生活新的发展所提出的新的调整要求，编纂民法典不仅仅是个纯粹的民事立法技术问题，还必须要理解新的社会经济生活关系，给出应对之道。

四、私法秩序生成中的民法典编纂

如今重启民法典编纂，有三种可能的编纂之路：第一是缓慢编纂，以拖待变，仍然按照之前的立法模式，不断地制定新的单行法，完善现行单行法，直到整个民事立法体系成熟之后再法典化；第二是集中民法学界的全部力量，尽快制定一部德国式或类似德国式的民法典，虽然不能包罗万象，但基本上能将主要的民事法律规范网罗其中，大踏步地实现民法学者跨世纪的法典梦想；第三是制定一部体例上相对松散的民法典，实际上不再是传统意义上的民法“典”，而是民法“体系”，如民法通则加单行法的体例。未来究竟会走上哪条道路，今天仍不得而知，但是无论哪种选择，都必须在中国私法秩序的生成历史中来思考民法典的未来。法律秩序的生成是一个连续不断的过程，没有截然的断裂与开始。

在私法秩序生成中思考民法典编纂，需要讨论官僚立法和学者立法之外，法律生成的第三条道路。德国历史法学派有日耳曼法和罗马法两个分支，与罗马法分支重视对罗马法的爬梳和继受不同，日耳曼法分支强调土生土长的日耳曼法的重要意义，并且认为这才是历史法学派应该研究的核心所在。虽然在当时的法律实践中，罗马法已经占据主导地位，但日耳曼法在具体而微的社会和经济纠纷解决中，仍然发挥着巨大的作用。正因为如此，著名的日耳曼法学者罗特被任命为起草德国民法典的第一委员会中的委员，罗特反复强调“日耳曼人的原则是主要内容统一化，次要内容多样化”[6]96，为日耳曼法在法典化的趋势下争取制度空间。萨维尼虽然强调法律具有“双重生命”，但最终的目的却是以法学家之法取代社会生活之法。不过社会生活之法并未因此而销声匿迹，只要社会生活蓬勃发展，这种法律就会生机勃勃。这种生机勃勃的法律存在于纠纷解决实践中，掌握在法官和律师的手中。正是法官、律师以及其他纠纷解决者在解决一个个具体而微的纠纷过程中，创造出活生生的法律，也就是通常所说的有别于“书本中的法律”的“行动中的法律”。[14]在英美法系，法官造法是法律的重要渊源之一，即便在大陆法系，也越来越重视判例的法源意义，我国的最高人民法院也在积极推动案例指导制度。因此，法典编纂要为这种活生生的法律生发留出制度空间，保持法源的多元性，是法律秩序健康发展的重要保障。

罗马法的法典化从反面为这个问题提供了参考，根据薛军教授的研究，古罗马的立法极端保守，通常只在公法领域立法，很少涉及私法领域。私法领域的法律发展主要通过两种途径：一种是法学家围绕《十二表法》所做的法律解释，一种是通过裁判官告示来造法，这种告示的主要内容是裁判官在某种情况下将会如何履行其司法职责的声明。由于裁判官要面对现实中的社会和商业纠纷，因此能够及时且恰当地从社会生活中提炼私法规则，对罗马法的发展起到了重大的作用。“裁判官告示因此成为罗马法的重要法律渊源之一。基于裁判官系统性的造法活动，罗马法上甚至出现了市民法(ius civile)与裁判官法(ius honorarium)的二元化的法律体制。”而罗马法学家则试图将两者整合成一个体系，这就是《学说汇纂》这类著作所要处理的问题，而优士丁尼时代大规模的法典编，主要是将皇帝敕令和《学说汇纂》整合在一起。[15]因此在罗马法生机勃勃的发展历史中，法律渊源的多元化是其保持活力的重要机制，其中裁判官的告示更是法律发展的活水源头，“只有在罗马法极度衰败之时，才会出现编纂这些法典的念头。”[7]27而优士丁尼编纂法典的目的，并非我们今天想当然地认为的那样，是为了保护私权，恰恰相反，优士丁尼通过编纂法典，并使得法典几乎成为唯一的法源，从而扼杀法律渊源的多元性，借此将权力集中起来。如历史学家所指出的，“罗马法原先具有浓重的群众自治的特色，但一经查士丁尼之手，就带上了拜占庭国家专制的特点”[16]。

1979年以来，中国私法秩序走了一条独特的生成之路，这并非事前的规划，而是机缘巧合的结果，但歪打正着，走出了一条独特的私法秩序生成之路。简而言之，这条道路可以描述为“单行法+司法解释+指导性案例”，此外还有各省级高院不断发布的审判指导意见或审判会议纪要，这是一条历史经验理性之路，具有如下的特点和优势：第一，保持民法体系的多元开放，立法者、法学家和司法者在法律发展过程中相互合作，特别是给私法秩序的自生自发创造出制度空间，从而使得法律的三重生命得到有机平衡的发展；第二，由于民事法律体系的多元开放，更能灵活应对社会急剧变迁过程中产生的各种新问题，经由指导性案例、审判指导、会议纪要等方式处理各种新问题，成熟后上升为司法解释，最后吸收到制定法之中；第三，中国作为一个超大规模的国家，各地发展差异巨大，城市与乡村社会经济关系差异巨大，且在中央与地方关系上，权力相对集中在中央，因此多元开放的民法体系，有助于在基本法律统一的前提下，赋予地方根据地方情况处理地方事务的自主权，这有助于私法秩序的健康发展。实践中存在所谓的“司法上的联邦主义”不但有其合理性，更有其必要性。[5]10-11

这条历史经验理性主义的私法秩序生成过程及其结果，是现如今的民法典编纂的基础，民法典编纂应该尊重并为这种多元共生的私法秩序生成之路提供制度空间和保障，诚如王涌教授所言：“我们期待一个伟大的民法典在中国诞生，但我们也应当清醒地认识到：即使编出一部精良的民法典，也不能解决法律规则的及时供应问题，民法必将依赖法官的判例法才能成长。民法典与判例法的关系，正如鸟之两翼，车之双轮。民法典打好框架，然后让判例法疯狂地生长。所以，在中国，制定民法典与承认判例法是同样重要的两件事，后者甚至更加重要。”[13]试图通过编纂民法典，一劳永逸地建立起私法秩序，显然是不切实际的妄想。因此，民事立法的统一化和体系化，应该以通则统领单行法，经由法典，超越法典，建立一种多元、立体、包容、开放的民法体系，从而创造出一种共享共治的私法生成秩序。

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〔责任编辑：冯胜利〕

[中图分类号]D913

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)05-0079-05

[作者简介]翟志勇(1978-)，男，河北承德人，副教授，博士，从事公法学与法理学研究。

[基金项目]北京市哲学社会科学规划项目“宪法序言的规范属性与实施问题研究”(13FXC027)

[收稿日期]2016-03-08

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