刑事法治视野中的人权保障

崔小峰

十八届四中全会确立了依法治国，将具有普遍意义的法治理念与实现国家治理现代化相结合，而遵从作为最高规范和信仰的宪法，无疑是法治架构最重要的基石。人权写入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”，确立了人权原则在中国法律体系中至高无上的地位，突出了人权发展在国家建设和社会发展战略中的应有地位，是中国寻求实行宪政以来的第一次，是当代中国民主宪政和政治文明的最新发展。刑事法关系到公民的生杀予夺，其人权状况与水平是一个国家和社会文明进步程度尤其是民主与法治水平的重要标志之一。《2013年中国人权事业的进展》白皮书显示：“加强羁押必要性审查，对不需要继续羁押的23894名犯罪嫌疑人建议释放或者变更强制措施。”国家公布此数据是为了表明人权司法保障的成果与决心，但这个数字足以令人心有余悸。显然，对我国刑事法视野中的人权保障进行审视、诊查存在着迫切性。

一、刑事法与人权保障

刑事法这个概念，我国法学界尚没有通用。从内容上看，刑事法大体上应包括：刑法、刑事诉讼法、刑事执行法、刑事侦查学以及犯罪学。也就是与犯罪有关的法律及相关学科，都可以纳入刑事法的范畴，但本文的探讨仅仅涵盖“刑”字号的部门法，主要为刑法与刑事诉讼法。

刑法是规定犯罪及其刑事责任的实体法，在我国法律体系中处于保障法的地位。刑法是静态的，必须由刑事诉讼法通过动态的诉讼程序来实施和运作，它们在整体上具有一致性与内在连贯性。因此，刑法的保障法地位应上升为包括刑法、刑事诉讼法以及归属于执行法范畴的监狱法在内的刑事法体系来担任，此也即本文所探讨意义上的刑事法。

以刑法为龙头的我国刑事法，对于打击犯罪行为、保护合法权益发挥了重要的作用，但在传统“刀把子”价值观念下，刑事法重视的是对社会秩序的维护与控制，而在国家权力至上的背后，公民个人权利则处于被忽略、放任甚至践踏的地位，这显然是与我国民主法治进程背道而驰的。20世纪90年代以来，犯罪人权利被侵犯现象屡见不鲜，理论界进行了相对独立的思考，在认识上有了深化，刑事法具有人权保障的价值蕴含目前已成为理论界的共识，这种内在要求是刑事法的生命力所在，是刑事法的基本机能，“刑法既具有人权保障机能，又具有社会保护机能”。

人权保障意味着通过一定的手段，促使人权从应有权利向实有权利的转化，法律就是这种手段之一。我国刑事法的目的是惩罚犯罪、保护合法权益，被害人的权利作为合法权益之一，屬于刑事法的社会保护机能之内容，因为被害人是作为社会人而存在的，当犯罪行为侵害了被害人权利的时候，实际上也是侵害了社会整体，因而具有了社会危害性。所以，刑事法视野下人权保障的对象只是犯罪嫌疑人。当然，从更深层次的含义上，刑事法的人权保障在于对全体公民的个人权利的保障。

本文刑事法名目下的各部门法，在对犯罪人的人权保护上一脉相承、浑然一体，像一部话剧，尽管角色不一样，但少了谁都不行。刑法中的人权只包括犯罪嫌疑人实体法上的权利，诸如生命权、自由权、财产权等。刑事诉讼法主要保障犯罪嫌疑人的程序性人权，如审判程序中的回避权、举证权、最后陈述权，此也即通常意义上所言的诉讼权利。而一旦犯罪嫌疑人被依法认定有罪，这时候人权则被纳入到监狱法的保障视野。

需要说明的是，很多人在鼓倡刑事法人权保障价值时，将其放到刑事法目的范畴去论述，本文认为值得商榷，因为目的和手段是主体的特性，法本身没有目的，但法有功能（机能），说某某法的目的实质上是讲立法者与司法者的目的。人权保障是刑事法的价值内涵，只是由于立法者制订与司法者实施法时的“缺陷”，使得刑事法这种可能而且应该发挥的作用几乎湮灭。目的因机能而实现，而机能的优化能够极大地提高实现目的的速度以及质量，立法者制订与司法者实施时漠视了对人权的保障，也就是忽视了体现刑事法生命力的价值内核，这属于手段上的瑕疵，而且这个瑕疵是致命的。“只有目的善与手段善的统一，行为者才能真正实现‘善’的目的。”因此，在手段有瑕疵情况下，目的即便实现，在价值层面上必然要大打折扣，甚至毫无意义。

二、人权保障优先

人权保障理念日益凸显并已深入人心，这无疑令人欣慰，但刑事法的人权保障机能与社会保护机能在价值取向上是不同的，如何将两者统一起来以及在何种程度上协调起来，则是摆在我们面前的难题。

统一与协调是一个机能优化设计过程，是一种价值平衡与选择过程，是人类追求正义与公平的内在要求经过理性锤炼的外在活化过程。既然是优化，就应具有前瞻性，需要一些远见，我国正积极向民主、法治国家迈进，所以应以民主、法治这面多棱镜和视野来检讨昨天、审视今天。

“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律。”这就是我们讲的立法与守法问题，司法实际上是司法机关守法问题。所以说，在刑事法治语境下，刑事法机能优化的过程显现的正是我国法治的进程。

理想的法治，指的是通过法律实现公共权力与公民权利相和谐的状态。法治的真谛是人权，人权加法治等于民主。步入21世纪的中国法治，所表现的制度是民主，所统摄的灵魂是人权。所以，言民主而不言法治，言法治而不言人权，民主与法治都是虚假的。

作为典型意义上的公法，刑事法主要涉及国家与私人之间的关系，实际上就是国家权力与个人权利之间的关系，它以命令与服从为特征，具有支配性与不平等性。刑事法限制性是严厉的，也是最明显的，它是其他法律的制裁力量，它以剥夺或者限制人身自由为主要手段，甚至涉及对公民的生杀予夺，因而刑罚具有恶的一面，是以刑罚之恶施加于犯罪之恶，尽管其存在的必要性在于保护社会，使社会免遭犯罪的侵害，但这种刑罚权如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。“如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶。”所以，犯罪嫌疑人、被告人的权利在国家刑罚权面前是弱不禁风的，国家权力的天然扩张性与腐蚀性，更使得其命运令人担忧。

尽管刑事法并不涉及权利与义务的分配，但作为一种纠纷解决机制，刑事法实质上也是一种特殊契约，在其背后深藏着的是国家与公民之间的权利义务约定：国家可以行使刑罚权惩罚犯罪，但这个权力的行使必须被严格限制在一定范围之内，行为人的基本人权应该得到充分的尊重与保障。所以，从某种意义上说，刑事法在更大程度上是限制国家权力的法。比如，我国刑法规定了罪行法定原则，这对掌握刑罚权的司法者来说，则是一种裁判规范，成为认定犯罪和适用刑罚的规格与标准，司法者只能在此规格和标准范围内定罪量刑，一旦有任何违反，即为违约而“无效”。当然，人权现已写入我国宪法。所以，这也构成一种违宪行为。

能对国家权力构成有力限制的就是个人人权，立法者与司法者是国家公权力行使者，他们的权力来源于人民的让渡。温家宝同志曾在《政府工作报生》中说，政府的一切权力都是人民赋予的，人民之所以认可和支持政府，就是希望政府利用其资源来保障个人的合法权利不受侵害，保障个人的利益不被随意剥夺。“国家尊重和保障人权”被写入宪法，是国家对人民的一个郑重承诺，就等于为国家权力划出一条合理界限，宣告这是公民的私领域，公权力不得介入，这是硬杠杠，没有丝毫可协商的余地与可能。

因此，人权保障才是刑事法的真正生命力所在，只有在保障人权的背景下，社会保护的机能才会充满活力，结出“善”的刑事法目的之果，从而真正实现刑事法的价值。“社会保护诚可贵、人权保障价更高”，在刑事法内部机能中，人权保障应处于一种优越地位，社会保护机能必须在人权保障轨道上运行，惩罚犯罪的目的必须在人权保障框架下实现，一旦铁轨被破坏（人权被侵犯），列车将会颠覆。俗话说：名正则言顺，言顺则事成。在人权写入宪法的时候，及时更新刑事法的价值观念，突出人权保障在我国刑事法机能中应有的地位，这具有非凡的意义，它昭示着一个时代的开启，因此，是十分必要的，也是适当的，否则人权入宪只是一张空头支票，实现民主、法治也只是想象中的浪漫主义。

三、刑事法人权保障的制度设计

人权内容是不断演进和丰富的，通过法律手段进行人权保障，意味着人权在从“应有的”向“实有的”转化过程中多了一个法的过渡载体。即遵循“应有的人权”到“法有的人权”再到“实有的人权”。在法治意境中，个人的权利和价值将得到终极关怀。此时，“应有的”“法有的”与“实有的”人权在量上应是反向无限趋于接近，但毕竟离法治还有一段路。长期以来，这表现出的总是一个逐渐递减的过程。而且，公民一旦“犯罪”，被纳入刑事法视野中处于犯罪嫌疑人地位时，由于社会的、传统的、人为的等种种原因，“法有的”到“实有的”过程更是锐减。

要落实人权保障，实现刑事法治，必须从源头上去探寻。从公权力角度，“应有的”到“法有的”再到“实有的”过程就是立法与司法过程，它的走向完全由代表公权力的立法者与司法者设计、操纵与控制。因此，所谓的“种种原因”以及避免的良方都必须在立法与司法中反思和挖掘。

人权入宪，人权从政治概念上升为法律概念，其里程碑意义是显而易见的。“国家尊重和保障人权”这9个字，初步理顺了国家与个人之间的关系：国家的基本职能，就是保障每个公民的权利，但要让它从宪法贯彻到整个国家的法律体系和政府行为，从纸面落实到每一位公民的切身权益，使其成为政府不可侵犯的红线和公民的护身符，同样还需要艰难的努力。因此，在人权写入宪法后，相关的法律如何跟宪法对接并形成新的人权法律体系，便成为当务之急。目前，我国的法律、行政法规及地方性法规，均涉及到人权的方方面面。可以说，在落实和实施人权保障上，任何法都责无旁贷地具有这个使命，而没有孰轻孰重之区分。

“国家尊重和保障人权”的宪法原则是至高无上的，它是国家权力与公民权利关系的正确认定，而刑事法实质上就是一定的规则之下国家权力与公民权利正面交锋的“契约”，但契约的制订与实施都归属代表国家权力的立法者和司法者，这明显违背契约公平原则，所以要制约，要给国家权力念“紧箍咒”，只有这样，才有可能抵制国家权力的非法扩张与恣意滥用，而这个“紧箍咒”就是“国家尊重和保障人权”。因此，人权保障应是刑事法立法与司法的首要意蕴，刑事法理应对人权入宪带来的这场风暴作出自觉的、积极的回应。

（一）法治的首要之义是制订良好的法律

应将“以人为本、尊重和保障人权”作为现代刑事立法的应有之义和立法的终极目标，构建完善、严密、合理的刑事法体系，在刑事法中规定罪刑法定原则和无罪推定原則，并以之为刑法和刑事诉讼法的精髓，统领刑法和刑事诉讼法规范及司法适用。

（二）移植和培育民主、人权、自由观念

现代文明下的刑事法制由刑事法律观念、刑事法律规范和刑事司法运作三个方面组成，虽然在刑事法律规范上我们引进西方先进的内容，有了一定的行为标准，但是，“徒法不足以自行”，刑事司法过程是由人来运作的。无论罪刑法定原则还是无罪推定原则，都是西方文明的产物，属于西方的法律传统。我们移植了相关的内容，还必须移植相关的民主、自由、人权等思想观念。否则，内容仅仅是文字而已，形同虚设。

（三）在刑事法领域引入违宪审查制

宪法作为国家的根本大法，其规范效力居于最高层次，所以，我国的刑事法规范中均有“根据宪法，制定本法”的字样。“根据宪法”，既表明刑事立法权行使的根据来源于宪法，同时也意味着刑事立法权行使的结果——刑事法规范不得与宪法相违背。但是，我国尚没有专门的违宪审查机构和专门的运作程序，刑事立法和司法解释违反罪刑法定原则，从而违反宪法人权保障精神的情况时有发生。所以，在刑事法领域建立违宪审查制十分必要，它不仅可以保证宪法的根本法地位，也可以保证刑法的宪政基础。

（四）刑事法规范的解释，应遵循有利于“犯罪嫌疑人”原则

由立法者和法律载体的局限性决定，刑事法规范是一般的、抽象的。而现实发生的刑事案件都是特殊的、具体的，把一般的、抽象的规范应用于特殊的、具体的案件，就必然涉及对规范的解释问题。以什么原则为指导对规范进行解释，得出的结论是不同的。有利于“犯罪嫌疑人”原则，是指在对规范的含义产生疑问或面临多种选择时，应作出对“犯罪嫌疑人”有利的选择。这一原则与刑法中的罪刑法定原则和刑事诉讼法中的无罪推定原则相一致，当然，也符合刑事法治的内在精神——人权保障。

四、刑事法人权保障的再思考

被害人的权利属于刑事法社会保护机能范畴，刑事人权保障针对的对象只是犯罪嫌疑人，而且在权利范围上只涉及刑事法所明确规定的权利。理论上讲，这固然是理性的和成熟的，但也许这误导了我们的思维，仔细推敲，发现还是有盲区需要我们去触动、填补的。

（一）冤假错案中的“犯罪嫌疑人”应纳入刑事法人权保障视野

从保障对象角度，有一类受害人值得我们去关注，这里受害人很明显非指遭受犯罪侵害而与犯罪嫌疑人相对应的受害人。“蒙上焯不知道自己能否活到翻案那一天；雪莲：我要还他一个清白，法律也得还他一个清白。”这是《南方周末》上的一则报道，标题颇为引人注目，内容却值得我们去反思。1975年，蒙上焯因“强奸”女学生被判入狱7年，13年后，当年的女学生作证：蒙老师没有强奸我。26年后，女学生的堂兄作证：与她发生男女关系的是我。10余年来，女学生的丈夫以良心之名，不避家丑为蒙老师讨清白，但时至今日，历经申诉艰辛的蒙上焯，仍旧未能洗脱罪名。这里的蒙上焯背负了“罪犯”的身份，而实质上却是受害人。近些年来，由于种种的原因，类似这样的受害人不在少数，比如引发社会关注的赵作海故意杀人案、浙江叔侄强奸案、佘祥林杀妻案等冤假错案。

尽管蒙上焯不是真正的犯罪嫌疑人，但撇开这一点，从司法机关启动刑事程序到徒刑执行完毕，这期间内的权利毫无疑问应属于刑事人权保障范围。可事实上他并不是犯罪人，因此，被误逮、误判、误坐监，也即人身自由被侵犯谁来保障呢？本文认为，蒙上焯人身自由遭受侵犯缘由刑事程序的发动，侵害的主体也是代表公权力的刑事司法者与执法者，俗话说：在哪里跌倒，就应该在哪里爬起来，所以，刑事法对他被侵犯的权利进行救济是义不容辞的，属于延伸意义上的刑事法人权保障范畴，关键因素是司法机关能否有“有错必纠”的勇气。前面提及的社会关注的冤假错案，只有少部分案件获得司法层面纠错和赔偿。“没有救济就没有权利”，刑事立法与司法者不积极设计畅通可行的救济渠道，这些公民就没有真正的人权可言，我国刑事法治也就不可能实现。

（二）犯罪嫌疑人没有被剥夺的权利应纳入刑事法人权保障范围

根据罪行法定原则，剥夺犯罪嫌疑人部分人权是国家应当有的权力，但行使这项权力须以保障犯罪嫌疑人基本人权为根本，理论上通说认为刑事法人权保障只涉及刑事法上具体规定的权利，但我们深掘之下不难发现，刑事法规定的实体与程序性权利只是因刑事特性的需要提炼出来的，其他人权特别是基本人权并未遭否定，所以，人权保障的范围应该涵盖犯罪嫌疑人没有被剥夺的所有权利。这看起来似乎有点天真，所以从不被立法与司法者重视。

以权利兼容性为标准，犯罪嫌疑人未被剥夺的权利若以被剥夺的权利为前提，则不属刑事法人权保障范围，否则，就应属于刑事法人权保障范围。比如，犯罪嫌疑人被执行了死刑，那么所有以生命存在为前提的人的权利自然将随之消失；犯罪嫌疑人被判有期徒刑，人身自由被剥夺，但他其他不以人身自由为前提的一些基本权利仍应享有，例如婚姻自由权。结婚只要男女双方自愿，符合法定条件即可，而法律并没有规定罪犯不可以结婚。

这是一个法律的盲点，只要法律没有明文禁止的，就是合法的。事实上，这部分应纳入刑事法视野内的人权受剥夺或限制行为的牵连和影响而变得虚无缥缈。比如，罪犯（这里专指监禁刑罪犯）的婚姻权是罪犯权益中一项非常特殊的权利，它曾經是一个长期被尘封的权利，也曾经是一个被刑罚理论界关于其有无长期争论不休的权利。虽然2004年5月19日民政部《关于贯彻执行<婚姻登记管理条例>若干问题的意见》（以下简称《意见》）的出台，结束了刑罚理论界关于罪犯婚姻权有无的争论，宣告了罪犯是婚姻权的有权主体——罪犯可以结婚，但民政部出台的这个《意见》本身规格不高，且其中关于罪犯婚姻权的问题述说过简，仍有许多关于罪犯婚姻权的理论与实践问题有待于解决。

司法部门的难处恐怕就是因为没有先例了，生活中往往会有一种现象：很多事情未必不能做，也没有相应的条文限制和禁止，但就是因为无人做过，没有现成的经验参照，结果便成了碰不得沾不得的事，久而久之，盲点便成了雷区，人人皆避之而行。当然，现实中的操作确实很难，可能有些力不从心。2003年7月28日，成都市双流镇女子黄晓琴郑重地向新都区司法局、大邑新源监狱递上了特殊的结婚申请，她要结婚的对象，是因盗窃罪仍在监狱服刑的男友戴宇东。8月26日，这起“在押犯人结婚申请”被司法部默许，黄晓琴如愿拿到了结婚证，成就了全国首例监狱服刑犯人结婚的事实。

显然，国家机关正朝着一个人道的社会目标在努力，这无疑令人鼓舞、振奋，无论如何，已经有了一个信心与力量的起点。事实上，暂时被忽略的问题往往是关键，隐藏较深的问题也较难解决。随着这些问题的解决，我们相信，我国人权的“人”字将写得更大。