损失分担规则解释论

汤敏



损失分担规则解释论

汤敏

（西南政法大学民商法学院，重庆，401120）

《侵权责任法》第24条并非侵权责任归责原则，而是对损失救济的补偿规则，亦即损失分担规则。损失分担规则的确立基础在于行为人的行为与受害人的损失之间具有事实上的因果关系。损失分担规则的适用条件应当有三：法律特别规定的具体案型、行为与损失具有事实上的因果关系、行为与损失不具有法律上的因果关系。

公平责任原则；损失分担规则；事实因果关系

《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”对于这一条的评价，学界可谓盛赞有佳，它既彰显了民法的公平理念，又适应了人们普遍朴素而又善良的道德理念。但是，民法规范主要是裁判规范，并通过裁判规范为人们提供一定程度上的行为规范，这条作为民法公平价值的立法表达是成功的，然而，其作为裁判规范是否发挥了它应有的规范价值呢？本文研究的主要视阈即在于该条的裁判规范效用。

一、损失分担规则的体系地位

《侵权责任法》第24条延续了《民法通则》第132条的规定，但是从逻辑体系的角度考量该条的话，我们会发现该条在《侵权责任法》中的体系地位并不那么明朗。有学者认为，该条规定的是侵权责任的归责原则即公平责任原则；有学者认为，该条并不能称为一项归责原则，而仅仅是对损失的分担规则。学者的出发点都是该条暗含着的公平理念，都体现着民法的人文关怀，都是值得肯定的，然而，民法的逻辑体系比较严密，在未来制定民法典之时，该条规范到底应该置于何处，深深值得我们进行细致的逻辑体系安排。于是，该条就涉及到称谓问题、体系地位问题以及与受益人补偿义务之间关系的问题。

（一）公平责任原则祛魅

《侵权责任法》第24条的规范价值即在于公平，于是有学者认为，该条规范就是公平责任原则；然而，可以说整部《侵权责任法》都体现着民法对于公平的坚守和追求，那么为何独独仅是此条有次殊荣可以被称为公平责任原则呢？“公平作为法律的价值之一，也理应成为侵权法律制度致力于实现的目标。过错责任、无过错责任是此种价值追求的体现，在特殊情况下的损失分担规则同样是其基本要求”[1]189。基于此种质疑，有学者指出该条其实是损失分担规则，是一项特殊的在行为人和受害人之间分担损失的规则。可见，公平责任原则强化该条对责任成立和责任分担的实质意义，但是损失分担规则弱化了责任成立，仅仅强调损失在当事人之间的分担。

1.公平责任原则

王利明教授认为“公平责任又称衡平责任，是指在法律规定的情形下，根据当事人双方的财产状况等因素，由双方公平合理地分担损失”[2]281。赞成这种称谓的学者通常将公平责任与原则相互联系，形成公平责任原则，他们将公平责任原则纳入侵权责任归责原则的视野考虑，于是出现了归责原则三原则和四原则之说。既然是归责原则之一，公平责任原则也就要考虑责任归附于行为人的正当性亦即责任成立问题。

2.损失分担规则

反对公平责任原则的学者认为：“在公平责任中，法律基于公平的考虑在加害人与受害人之间强制进行了损失分摊，而非确定了由加害人承担侵权赔偿责任”[3]。也就是说，反对者的论述集中在以下几点：第一、不否认公平是该条考虑的法律价值，而且也不希望在价值判断之上过多的争执；第二、强调该条是行为人和受害人之间的损失分担，是不考虑侵权责任问题的损失分担，是侧重于补偿而非赔偿的损失分担；第三、基于公平的价值理念，该条规范只能是从价值到价值，亦即体现法律的一种价值偏好上的强制性；第四、从责任成立和责任承担维度来考量的话，该条既然不考虑责任，也就是说，该条之中，责任成立和责任承担就是假命题。另外，当我们考察一个条文的内涵时，体系解释也许会给我们意想不到的启发。从《侵权责任法》第24条在整个法律体系中的位置可以看出，第23条规定的是见义勇为情形下，受益人对见义勇为者的损失进行补偿；第25条规定的是赔偿费用的支付方式；由此可见，第24条也是规定损失的承担，也就是说，这一条是基于公平而生的损失分担规则，并非公平责任原则。

（二）损失分担规则的体系地位

1.称谓公平责任原则的辅助性归责原则

王利明教授认为：“公平责任原则是辅助性原则，在一些情况下，依据过错责任难以处理一些特殊的侵权案件，而按照过错推定、严格责任又没有法律依据，此时有必要赋予法官一定的公平裁量权，在当事人之间合理地分担损害”[2]229。先生这样认为的具体理由体现在：归责原则的体系上，适用公平责任原则的情形无法纳入其他归责原则；归责的基础上，其依据分担能力来分配责任；功能上，公平责任原则同时确定责任成立和损失分配。所以，他得出结论：“公平责任在性质上属于法律责任”[2]285-286。也可以反对解释：从价值上，公平责任属于法律责任，其涉及的问题还是侵权责任，当然就要涉及侵权责任的成立和承担两个方面。在责任成立方面，该条的适用就要求当事人没有过错，又因为法律对此种情形并未规定为无过错责任，所以构成要件上排除过错；在责任承担方面，该条的适用并不仅仅要求判定当事人的损失，而是要求综合考虑当事人的损害和经济状况特别是经济状况，这与我们对损害赔偿填平原则的认识似乎是有出入的。

2.无过错责任

程啸教授认为：“从公平责任的性质上看，它属于无过错责任的范畴。从特征上看，公平责任与无过错责任的基本特征是相同的，即它们都不以侵权行为人主观上的过错作为承担侵权责任的要件，两者都是无过错也要承担责任。因而公平责任只能从属于无过错责任，是无过错责任的一种类型”[3]105。据此是否可以做如下判断：因为公平责任是无过错责任的特例，所以，当产生公平责任适用情形的时候，我们应该优先适用公平责任。但是在公平责任之中，也存在一般和特殊的关系，“我国法上公平责任不仅地位极其重要，而且适用范围甚广，不仅有多个具体适用情形的规定，还有一般性规定”[3]109。“《侵权责任法》第24条之规定具有一般条款所应具备的模糊性、规范性、授权性等特征，无论从价值基础还是从逻辑角度来看，均可解释为无过错责任的一般条款”[4]。当法律规定了公平责任的具体情形时，我们应当优先适用这些具体情形的规定；但当法律没有规定时，我们是否可以适用《侵权责任法》第24条这样一般性的规定？这种一般性的规定和相对于公平责任也具有一般性的无过错责任之间又是什么关系？无过错责任采用法定的形式，如果从一般性法条的适用来看，《侵权责任法》第24条和该法第7条一样，怎么能够单独适用呢？然而，我们看到司法实践中大量的案件直接引用《侵权责任法》第24条，这又该如何解释呢？“在司法实践中，也并不是所有的侵权纠纷案件中，凡是双方当事人均无过错的，就一定要由公平责任原则调整，由双方当事人公平分担责任”[5]。

3.过错责任

侯国跃教授认为：“当事人分担损失的规则只适用于过错责任的案件而不适用于无过错责任的案件。因为，在无过错责任案件中，加害人是否有过错在所不问，亦即无论加害人是否有过错均应承担侵权责任”[1]189。“所谓公平责任强调的是应适用过错责任原则时，可不以过错为构成要件而让双方分担损失或分担责任”[6]。这种观点从反面解释的角度认为，无过错责任是无过错的情形下也要承担责任，而损失分担规则是在过错责任案件中，要求当事人双方都没有主观上的过错，这里无过错是一种主观状态，并不是一种归责原则。

4.独立于侵权赔偿责任的补偿规则

侵权法发展之初过错责任一统天下，20世纪初期，工业革命带来了工业化的繁荣，新型侵权类型对过错责任归责原则提出了挑战，结果是无过错责任应运而生。此时，无论是被告对原告负有注意义务还是被告的疏忽是原告损失的高度盖然性原因，对损害的承担都是没有意义的，这样，我们就不会惊奇地发现法官利用他们自己公平的理念填补漏洞[7]。这是美国法上严格责任产生的历史原因，与我国法定化无过错责任以及公平分担损失规则的原因是一致的，所以，公平分担损失规则可以为无过错责任所吸纳，建议制定民法典时删除公平分担损失规则，将先行的一些规则纳入无过错责任体系之中。但是本文探讨的前提是制定法已经规定了公平分担损失规则。

针对第2、3种观点，有学者指出了损失分担规则与无过错责任和过错责任之间的区别，“《侵权责任法》第24条是没有过错时的损失分担，是一种部分补偿，故与过错责任原则以过错为要件且实行完全赔偿不同，与无过错责任原则不考虑过错且使用范围严格限定也不同”[8]。

现行《侵权责任法》从损失救济角度将损失的救济类型划分为赔偿救济和补偿救济。构成侵权责任的，适用赔偿救济手段；未构成侵权责任的，适用补偿救济手段，但前提是满足损失分担规则的适用要件。据此，整部《侵权责任法》的体系就是以赔偿和补偿两条主线建立起来。从解释论角度观察侵权责任法对现行司法实践的影响，我们会发现，这种安排对实践中解决具体法定案型其实并不存在太大的问题，可能只是存有体系上的争议。但是争议最大的还是第24条是否具有单独适用的可能性。如果可以单独使用，会造成过错责任免责事由功能的丧失，免责变成了减责，行为人背负了法律意义上的好人好事义务，亦即法定慈善。

损失分担规则的责任形式为补偿，这不属于损害赔偿的责任承担方式，也就并不存在侵权责任，也就不存在归责的问题，当然，此处不考虑行为人和受害人的过错与无过错归责，但是要排除适用过错与无过错归责事由。也就是说，我们不将损失分担规则适用的情形作为侵权责任的情形来处理，亦即，我们需要跳出侵权赔偿责任这样的思维定势，来补偿之维来把握损失分担规则。从整个救济法的角度来观察，民法对受害人的救济主要是赔偿和补偿两种形式，赔偿责任主要规定于《侵权责任法》之中，补偿并不然，也有行政补偿：其一，补偿的法理基础不在于责任，补偿本不属于《侵权责任法》之范畴；其二，补偿也是基于公平的考量，出于对受害人加以救济，且出于体系的完整性考虑，无法将其纳入其他法律部门，只能置于《侵权责任法》。所以，笔者认为，解释论上，损失分担规则消解了过错责任原则下侵权责任的功能和免责事由的功能；立法论上，损失分担规则消解了无过错责任原则下侵权责任的功能。《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则是独立于侵权赔偿责任的补偿规则。“在国家无法对所有的意外风险予以充分保障和救济之前，使行为人与受害人分担损失，这可以在一定程度上解决意外风险负担与社会和谐稳定问题”[9]64。

（三）损失分担规则与受益人补偿义务

《侵权责任法》第23条规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”学界多称此条为受益人补偿义务。

1.损失分担规则与受益人补偿义务互有区别

王利明教授认为公平责任和受益人的补偿义务是既有密切联系又相互区别的关系，两者的区别主要是：“第一，公平责任主要是行为人对自己行为造成的损害承担责任，但在受益人补偿义务的情形，补偿义务人并没有实施侵害他人的行为。第二，公平责任主要依当事人的经济状况等情况决定，法律并没有要求依据当事人的经济状况确定补偿义务的范围。第三，公平责任设立的目的主要是出于公平考虑而对无辜的受害人给予适当补偿，而受益人的补偿义务制度是法律为了鼓励见义勇为的行为而特别设立的一项补偿制度”[2]295。先生观点的核心要素在于：行为人对受害人是否有侵权责任。根据上文，我们可以看出先生主张公平责任原则的独立性，第23条和24条互有区别也就与此是一致的。

2.损失分担规则与受益人补偿义务为种属概念

笔者认为，王利明教授的三点理由值得商榷：第一，“公平责任主要是行为人对自己行为造成的损害承担责任”，这点显然不能成为两者的区别，《侵权责任法》第87条是最为公平的一个条款，高空抛物致害时，也许有某一个行为人是真正的侵权人，但是其他补偿义务人却事实上并不存在侵权行为，也就不存在“行为人对自己行为造成损害承担责任”。第二，受益人补偿义务也是适当补偿，这里的适当补偿“意味着法官要根据被侵权人所受害的严重程度，见义勇为者或其近亲属是否从见义勇为基金等其他地方获得了一定的补偿，见义勇为行为使受益人受益的程度、受益人的经济状况等因素，综合考虑后确定补偿的金额”，也就是说，受益人的补偿义务也是主要考虑“当事人的经济状况”。第三，两个制度的设立目的都是为了补偿无辜的受害人，受益人补偿义务里，见义勇为者即为受害人，受益人需要补偿见义勇为者。所以根据上文论述，第24条规定的仅仅是损失分担规则，就像王利明教授在著作中所言：“受益人的补偿义务在性质上属于特定条件下的损失分担”[2]295。

二、损失分担规则何以确立

上文提及一个共识性问题，《侵权责任法》第24条的法律价值在于公平，体现的是民法的精神理念，但是也正如我们前文提及的，整部法律都洋溢着公平的气质，何以会出现这样的损失分担规则？我们似乎有意无意在回避这样的问题：行为人为何需要对受害人进行补偿？补偿对受害人是公平的，对行为人也是公平的吗？

（一）损失分担规则的分担依据

行为人何以被牵入损失分担规则之中？这才是行为人关心的问题。学者们一带而过的以公平解释之，似乎忽略了公平价值之外的一些事实因素，这点也值得我们关注。

1.公平分担损失

王利明教授认为，“公平责任归责的基础是对损失的公平分担，主要考虑财产状况。公平责任也被称为因财产而产生的责任，或者说，它是因分担能力而产生的责任”[2]282-283。根据先生的观点，我们似乎可以得出这样的结论：公平是损失分担规则的依据，这样的分担是公平的，主要考虑的是两造当事人的资财能力，质言之，因为行为人资力充足，即使没有过错，也要补偿受害人。这种理解与损失分担规则的表象是一致的，但却并没有解释清楚行为人何以被牵入受害人的损害，如果仅仅是因为资财原因，那可能是会受到质疑的。

2.行为与损害具有事实上的因果关系

笔者认为，公平只是价值上的因素，不能作为行为人补偿的依据，就像过错责任也体现公平的价值，但让当事人承担责任的是行为人的主观过错。那么，损失分担规则之中是否也有这样的因素，是基于公平价值而需要我们特殊对待的，是行为人的行为与受害人的损害后果之间的关系呢？笔者认为，这样的因素就是行为人的行为与受害人的损害之间具有时间、地点、人物上的事实上的关联性，行为人总是在某个时间某个地点因为或可能因为某种行为而被牵入受害人的损害之中，也就是说，行为人的行为与受害人的损害具有事实上的因果关系。例如，紧急避险人、有财产的无民事行为能力人、暂时失去意识的完全民事行为能力人，他们对受害人需要适当补偿不是因为他们有侵权责任，而是因为他们的行为与损害的发生有事实上的因果关系，这种事实上的因果关系因为特殊的法律政策而中断法律上的因果关系产生的可能性。不过需要注意的是，我们不能以过错考量行为人的行为，因为行为人主观上不具有可谴责性，也就是说，行为人的行为与损害后果之间并没有法律上的因果关系。正如王利明教授自己所言，“被告虽无过错，但其行为与受害人的损害之间有一定的事实上的联系，故适当分担损失是合理的”[2]290。

（二）损失分担规则的制度价值

损失分担规则是基于公平而产生的分担，似乎公平就是该规则的价值基础，而公平的下位价值就是对受害人的救济，就像王利明教授所言，“公平责任实际上是公平原则在侵权责任法领域的体现。公平责任的目的不是对不法行为人的过错实施制裁，而是在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由当事人适当分担意外损害，对受害人进行适当的补救。公平责任是基于公平的观念进行补偿”[2]282-284。自下而上，我们可以看出，损失分担规则通过对受害人的救济，实现对受害人的公平。

除了公平的价值理念之外，学界还认为，损失分担规则某种程度上体现了正义的要求，不过这种正义是分配正义。诚如王利明教授所言，“公平责任中所谓的责任具有较强的补偿性质，其更多地体现了一种分配正义而非矫正正义”[2]283。

三、损失分担规则如何分担

在明确了损失分担规则的确立原则之后，我们还需要厘清该规则在司法适用中的一些规则。

（一）损失分担规则适用的法定情形

损失分担规则属于补偿规则，其不适用赔偿规则的过错归责原则或无过错归责原则，也就是说，凡是可以适用赔偿规则归责原则的，就没有适用补偿规则的余地。因为：行为人的行为造成受害人的损害，原则上应当由受害人自行承担，除非法律有特殊规定，这样的特殊规定就是过错和危险事由下的过错责任原则的侵权责任和无过错责任的侵权责任；这两种特殊规定如果都没有适用的余地，我们就应该考察是否适用补偿规则，虽然当事人双方都没有过错，但是行为人的行为毕竟与受害人的损害之间具有事实上的因果关系。这样的补偿规则形式上是违反“损害由受害人自行承担，除非行为人有过错或者法律有特殊规定”这样的赔偿原则的，补偿规则之下并不存在过错，所以，笔者认为，该规则的适用应当以法律有特殊规定为限。有学者出于同样的考虑，认为，“对公平责任的适用须严加限制，否则会造成有资力的一方当事人承担社会保障制度的任务。在我国法上，由于存在《民法通则》第132条与《侵权责任法》第24条这种对公平责任的一般性、模糊性的规定，因此，公平责任的适用将变得难以确定，当事人对自己的行为也将丧失可预期性”[3]106。笔者赞成这样的观点。

1.实证法规定

“在实践中，经常发生此种情况，即由于各方面的原因，使原告难以就被告的过错问题进行举证，但被告也不能通过反证证明其没有过错，对此种情况，即应适用公平责任。公平责任只能适用于法律特别规定的情形，我国法律只对特定情况作了规定。应当将第24条理解为对公平责任适用条件的规定，而不能理解为是普遍适用于一般情况的公平责任规则”[2]285-290，《侵权责任法》也详细列举了立法者认为需要特殊规定的损失分担规则情形：《侵权责任法》第23条规定了见义勇为情形下受益人补偿义务；第31条规定了自然原因引起危险的情形下，紧急避险人适当补偿受害人；第32条第2款规定了有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；第33条第1款规定了完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的情形下，需要对受害人适当补偿；第87条规定了从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，由可能加害的建筑物使用人给予补偿①。司法实践中也认可因因外情况造成损害适用损失分担规则[10]91。

2.案例观察

笔者试图通过观察司法实践中损失分担规则的适用来考察该规则的生命力②，在中国裁判文书网上以“侵权责任法第24条”作为关键词进行高级检索，搜索结果显示有48个结果；以“民法通则第32条”作为关键词进行高级检索，搜索结果显示有73个结果；以“公平责任原则”作为关键词进行高级检索，搜索结果显示有986个结果；以“公平责任”作为关键词进行高级检索，搜索结果显示有1462结果。搜索结果从2006年到2016年，呈现每年递增的态势，也可以看出，“公平责任原则”在司法适用中还是比较普遍的，其生命力可圈可点。笔者选取四则案例作为研究标本。

案例一、在“曾少良、李洪英与朱海安、景丽、丁培安生命权、健康权、身体权纠纷”中③，法院认为：“尽管结伴参加旅游的各被告对丁玖洪的死亡并无过错，且已尽必要的救助义务，作为具有临时性互助团队的一员仍应分担民事责任，给予曾少良、李洪英适当的经济补偿。”本案的案由是“生命权、健康权、身体权纠纷”，本案适用损失分担规则的原因在于，虽然各被告对受害人的受损并没有过错，但是“作为具有临时性互助团队的一员仍应分担民事责任”，这个结论的得出可能属于从价值到价值的方法，让我们对这样未经论证直接分担的判决合理性和合法性都有疑惑。

案例二、在“陈美娟、陈伟强与古巷镇古四村民委员会提供劳务者受害责任纠纷”中④，法院认为：“本案中陈进林的死亡双方当事人都没有过错，也不属于适用无过错责任原则情形，而陈进林的死亡造成其家庭经济生活困难，故结合本案具体情况，可适用公平责任原则，确定村委会给予陈美娟、陈伟强一定经济帮助”。本案的案由是“提供劳务者受害责任纠纷”，本案适用损失分担规则的原因在于，虽然双方都没有过错，也不适用无过错责任，但是受害人的死亡造成其家庭经济生活困难，所以要给予适当补偿。

案例三、在“大唐陕西发电有限公司户县热电厂与赵美丽财产损害赔偿纠纷”中⑤，法院认为：“本案所涉火灾起火部位位于电厂路西边北段综合厂后部夹道围墙下排水沟口处，起火原因为排除后院杂物棚电器起火，不排除外来火源或烟头引燃树叶。可见，本案双方当事人对于火灾的发生均无过错，但火灾确已导致赵美丽遭受较大的财产损失，故原审判决依据上述公平原则判令大唐热电厂对赵美丽的损失承担20%的补偿责任，于法有据，并无不当。”本案的案由是“财产损害赔偿纠纷”，本案适用损失分担规则的原因在于，虽然双方对火灾的发生均无过错，但“火灾确已导致赵美丽遭受较大的财产损失”。

案例四、在“孟令针、张某甲等与国网河南原阳县供电公司、原阳县公路局机动车交通事故责任纠纷”中⑥，法院认为：“国网河南原阳县供电公司在距路沿石60厘米外堆放电线杆，其堆放行为虽未占用道路，也未影响通行，对本次事故也不存在过错，但其在道路旁边堆放电线杆客观上对受害人张长行的死亡形成了作用，与张长行的死亡有事实上的因果关系。根据有关公平责任的法律规定，当事人对损害的发生都没有过错，损害由行为人引起的，且不属于法律规定的无过错责任情形的，可以根据双方的经济状况和损害程度等因素，依情形由受害人和行为人分担损失”。本案的案由是“机动车交通事故责任纠纷”，本案适用损失分担规则的原因在于，被告对受害人的死亡虽然没有过错，但形成了作用，被告的行为与受害人死亡具有事实上的因果关系。笔者欣赏该判决对损失何以分担作出的说明，该判决也正确的指出了分担的依据在于行为人的行为与受害人的损失之间具有事实上的因果关系，但是该判决却忽视了损失分担规则适用的法定性。

以上四则案例是笔者选取的四种案由案件的代表性案例，主要包括：笔者随机搜索的案件有这样一些共同性：1.都适用了公平责任原则，判决援引《侵权责任法》第24条；2.都非侵权责任法规定的特殊损失分担规则的案件；3.都没有论证行为人何以补偿受害人。笔者认为，这些案件适用《侵权责任法》第24条，虽然在一定程度上能够起到定纷止争息事宁人的功效，但其对行为人来说难谓公平：这四种案由的纠纷，原则上应适用过错责任原则或者无过错责任原则，在法律没有规定无过错责任的或者原告未能证明被告有过错的，旋即适用公平责任原则是没有法律依据的。

对于赋予法官一定自由裁量权的制度，学者都有一种天然的担忧：害怕法官滥用自由裁量权，损失分担规则也不例外。“认定没有过错是适用公平责任的前提，这就需要法院首先审慎地认定当事人的行为，准确地得出没有过错的结论，而不能用十分宽松的过错标准来衡量行为人有无过错的问题，从而把有过错的案件作为没有过错的案件处理，或者把所以依过错难以处理的案件不适当地按公平责任处理，否则可能严重威胁过错责任作为一般原则的地位，导致民事规则体系的瓦解”[2]287。

（二）损失分担规则分担的适用条件

笔者认为，损失分担规则的适用条件应当有三：法律特别规定的具体案型、行为与损失具有事实上的因果关系、行为与损失不具有法律上的因果关系。

1.法律特别规定

损失分担规则是补偿规则，补偿规则属于救济法的特殊规则，当以法律的特别规定为准：原则上损害当停留于受害人处，但要让其他人分担损失就必须有正当合理的事由，否则对行为人是不公平的，所以，为了避免这样的不公平，该规则的适用当是法律明定的。当然，这种“劫富济贫”似的救济方式实质上对行为人并非公平的，特定的行为人承担了原本属于社会应该承担的保障功能，所以也有学者认为，“从长远看，构建意外事故社会救助基金制度是解决侵权法内在价值冲突的必然逻辑”。[11]

损失分担规则的适用条件之一就是法律的特别规定，但是如何理解此处的特别规定又存在两种解释的可能性：第一、法律特别规定应当是特别规定损失分担规则的具体情形；第二、法律特别规定不仅包括损失分担规则的具体情形，也包括法律特别规定的损失分担规则的一般情形，也就是《侵权责任法》第24条。笔者认为，损失分担规则既然属于法律的特别规定规则，其在适用的时候就应当以法律的特别规定案型为准，对于第24条这样的规定，原则上不能单独适用，需要结合具体规则综合适用，就像我们不能单独适用该法第7条那样不能单独适用第24条。甚至有学者直截了当地认为：“未来我国民法典中应当取消类似于《民法通则》第132条与《侵权责任法》第24条的规定，而是针对有必要规定的适用公平责任的具体情形逐一加以规定即可”[3]107。“在司法实践中，第24条仅适用于双方均无过错的情况，而且为了确保法律的安定性，该条不宜直接作为损害分担的法律依据，需要通过限制性的司法解释将其适用的案件类型予以具体化”⑦。笔者赞成这样的观点。

2.行为与损失具有事实上的因果关系

前文已述，行为人的行为与受害人的损失具有或可能具有（高空坠物案件之中，行为人的行为与受害人的损失可能具有事实上的因果关系）。事实上的因果关系是损失分担规则确立的基础，类比于归责原则而言，此处的归责事由即在于此。只有如此，行为人才有被牵入纠纷的可能性，否则，对于行为人过错难以证明的就适用损失分担规则，显然对行为人的行为自由不利。就像有学者表述的，“行为人客观上造成了受害人的损害。即必须有损害事实的客观存在，且该损害与行为人的行为直接相关。否则，行为人不应当与受害人分担损失”[9]65。

3.行为与损失不具有法律上的因果关系

“公平分担适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况。如果损害由受害人过错造成，应当由其自己负责；如果由行为人或者第三人过错造成，应当由行为人或者第三人负责；如果行为人和受害人对损害的发生都有过错，应当根据他们的过错程度和原因力分配责任。也就是说，主要有过错责任人，都不适用本条规定”[10]92。

损失分担规则要求行为与损失具有事实上的因果关系，但不能具有法律上的因果关系，也就是，按照损害赔偿理论，此处不构成侵权责任是因为此处具有阻却行为违法性的事由。比如，见义勇为情形下受益人补偿义务案件中，受益人不具有侵权过错或者行为危险性；自然原因下，紧急避险人避险行为正当合理亦合法；无民事行为能力人和限制民事行为能力人不具有或限制了民事行为能力，其民事责任能力也就不具有；完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害，行为人是没有过错的；从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，本属于普通侵权案件，但是受害人难以证明具体侵权人，真正侵权人虽然具有法律上的因果关系，但是其他分担损失人的行为与受害人的损失并不具有法律上的因果关系。

（三）损失分担规则分担的考量因素

在厘清损失分担规则的确立因素之后，我们还需要厘清分担的因素。正如前文所提及的，损失分担规则着重考虑的是当事人的资财，损失分担规则分担的考量因素包括两个方面：一是受害人的损失程度，一是双方当事人的财产状况。“1.损害程度，损害程度直接决定当事人分担的必要性和分担方式。在基于公平责任分担损失的情况下，双方当事人对损害的发生均无过错，而一方遭受的损失是较严重的，那么全由受害人自己承担损失就是不公平的。因此，公平责任的适用应限制在‘损失重大’的案件。2.财产状况（分担能力），当事人的经济状况包括当事人的经济收入、必要的经济支出和应对家庭和社会所承担的经济负担。考虑经济状况时应考虑当事人双方的经济状况”[2]299-301。

（四）损失分担规则的补偿范围

损失分担规则的补偿范围只限于受害人的财产损失，而不包括受害人的精神损失，因为正如前文所言，我们考虑损失分担的因素主要是双方当事人的财产状况。“受害人遭受的实际损失，主要是指受害人因财产、人身遭受侵害，所实际遭受的损失。公平责任主要适用于财产损害，而不适用精神损害。因为精神损害赔偿的目的主要在于制裁不法行为人并抚慰受害人，因此应适用惩罚过错的过错责任”[2]289-291。

四、总结

《侵权责任法》第24条规定的不是公平责任原则，而是损失分担规则，其不能适用于过错责任原则的案件和无过错责任的案件，也就是说，其不能适用侵权赔偿责任的案件，而是不存在侵权责任的补偿规则。据此，受益人补偿义务也应纳入损失分担规则。损失分担规则的制度价值和理念是公平正义，但是补偿的主要事由是行为人的行为与受害人的损失之间具有事实因果关系，只有如此，行为人才与受害人有了关联性，也才能够被牵入损失分担之中。损失分担规则以法律特别规定为准，《侵权责任法》中的损失分担规则主要有：《侵权责任法》第23条，见义勇为情形下受益人补偿义务；第31条，自然原因引起危险的情形下，紧急避险人适当补偿受害人；第32条第2款，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；第33条第1款，完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的情形下，需要对受害人适当补偿；第87条，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。司法实践中，往往大量适用《侵权责任法》第24条作为裁判依据的案件都不是以上这些情形，由此可见，第24条有被扩大适用的嫌疑，而这种扩大适用可能仅仅是基于裁判者的公平理念而做出的，这忽略了损失分担规则的适用条件：法律特别规定的具体案型、行为与损失具有事实上的因果关系、行为与损失不具有法律上的因果关系。损失分担规则分担的考量因素包括受害人的受损程度和双方当事人的财产状况。损失分担规则主要对受害人财产损失进行补偿，而不补偿受害人的精神损害。

[注释]

① 也有不同的认识，比如王竹教授认为，建筑物抛掷物、坠落物致害属于道义补偿责任。参见王竹编著的《侵权责任法疑难问题专题研究》一书，北京：中国人民大学出版社2012年5月第1版第237页。

② 搜索的截止时间是2016年7月12日。

③ 四川省成都市中级人民法院民事判决书（2015）成民终字第118号。

④ 广东省潮州市中级人民法院民事判决书（2014）潮中法民一终字第265号。

⑤ 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2014）西中民一终字第00415号。

⑥ 河南省新乡市中级人民法院民事判决书（2015）新中民一终字第1290号。

⑦ 参见陈本寒、陈英“公平责任归责原则的再探讨-兼评我国《侵权责任法》第 24 条的理解与适用”，载于《法学评论》，2012年第2期，第136页。王竹教授运用历史研究方法，回顾了民法通则第132条的历史演进，经过考察，他认为，民法通则第132条的适用，不能抛开第133条的限定，该条文不但不是归责原则，而且也不能单独作为责任基础适用。参见王竹编著的《侵权责任法疑难问题专题研究》，北京：中国人民大学出版社，2012年5月第1版第222页。

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[10] 全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2010:91.

[11] 高留志.《侵权责任法》第24条的理论操纵及其还原[J].河南财经政法大学学报,2013(5):103.

On the Rule of Loss Sharing

TANG MIN

Article 24 ofis not the principle of tort liability, but the compensation rule for damages, a loss-sharing rule. The loss-sharing rules are based on the fact that there is a factual causation between the behavior and the victim. There should be three conditions for the application of the loss-sharing rule: the specific cases stipulated by the law, cases with factual causation, and cases with no legal causation.

Principle of fair liability; Loss sharing rule; Factual causation

D923.7

A

1008-472X(2016)06-0111-09

2016-09-21

2016年西南政法大学学生科研创新计划资助项目《无过错责任立法研究》，项目编号2016XZXS-180

汤敏（1991-），男，安徽马鞍山人，西南政法大学民商法博士研究生，研究方向：民法。

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学，教授，研究方向:民商经济法。

焦和平，西北政法大学，副教授，研究方向:民法和知识产权法。