浅谈补办用地手续的合法性

◎宋振榜



浅谈补办用地手续的合法性

◎宋振榜

在我国，违法用地行为屡见不鲜，2004年国务院发布《关于深化土地改革严格土地管理的决定》后，虽然土地违法行为有所遏制，但大量遗留的或者现存的违法用地案件如何处理，成为摆在政府和公众面前的一个现实问题。

补办用地手续是土地管理的常规工作，但法律没有该项规定。在实践中，从国家到地方的规范性文件不断作出了补办用地手续的规定，这是从实际出发所采取的措施，虽无法律依据，但法律也无明文禁止。而“补办”作为地方政府和部门的执行行为，却必须有执行的法律依据。依据《公务员法》第五十三条第四款，公务员不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令。所以执行上级文件是认真履行职责的行为，至于文件规定是否合法，则是另一回事，与执行无关。

补办用地手续的历史状况

补办用地手续是国家根据实际需要所采取的工作措施，作为有权限的人民政府，作出这种决策法律没有明令禁止。从实践看，我省早在1979年就对没有办理土地征用手续的建设用地采取了阶段性的补办征地手续。之后，从80年代至今，每个年代都有阶段性一次或多次补办征收或供地手续的情况，尤其是出台了《关于深化土地改革严格土地管理的决定》，国务院以“决定”的形式规定了补办用地手续的相关要求，它成为长期有效的管理方式，对规范土地市场秩序和促进经济建设产生了重要作用，地方政府依照执行至今。

补办用地手续政策的是与非

补办用地手续在《土地管理法》中没有规定。法律对违法用地的行为是以没收或拆除进行处罚，一旦严格依法处罚后，其结果都是恢复土地原状。国务院决定可以补办手续，显然不需要依法实施拆除或没收。这样一来，法律规定就无法全面执行到位，这是补办手续的规定与法律规定不相一致的地方。国务院作此决定虽然与法律规定不一致，但也有其他法律支撑。一是《国务院组织法》规定：“各部、各委员会工作中的方针、政策、计划和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。”二是《党政机关公文处理工作条例》也规定：“公文起草应当做到：（一）符合党的理论路线方针政策和国家法律法规，完整准确体现发文机关意图，并同现行有关公文相衔接。（二）一切从实际出发，分析问题实事求是，所提政策措施和办法切实可行。……”以上规定说明，国务院补办用地手续的决定是土地管理的重大行政管理措施，国务院经法律授权是有权提出新措施的。三是国务院从全国大量违法用地的实际出发，采取新措施是符合国情和行政法规规定的。四是该决定对社会管理是有益的。五是弥补了法律落实不到位的客观现象，符合立法的相关精神。

正确适用补办用地手续的规定

国务院补办用地手续是《关于深化土地改革严格土地管理的决定》文件规定。该规定分两方面内容：一是对日常的行政处罚作出了严格执法的要求；二是确需补办用地手续应当增加违法成本。两者不能互用或一并适用，否则形成矛盾，与事物规律相悖，无法落实。针对建设项目，只要不是国家禁止项目，在符合相关规划的前提下，确需补办用地手续的，可以此为据实施补办。补办，意味着不再没收或拆除，否则无补办相对人，无法执行文件。然而，确定补办手续应当坚持几项原则：一是该项目对社会无危害；二是具有补办条件；三是提高违法成本。对于管理机关要求阶段性补办的，依照规定时限实施。不在阶段性时期的可根据需要，及时补办。在补办时，可按违法时间长短适当提高不同情节的违法成本，认真落实国家文件精神，有利于遏制违法行为的发生。尤其对于补办国有土地使用权有偿使用手续的，依照法律、法规和规章规定，土地出让金等收益是上不封顶的。所以，如何以提高违法成本来遏制违法行为，需要结合实际由市、县政府自主决定，以经济杠杆遏制违法行为。

补办用地手续不应有前置处罚程序

补办用地手续主要体现在供地审批手续上，因为它是最终的行政许可审批事项，受《行政许可法》调整。该法第十六条规定：设定行政许可不得增设违反上位法的其他条件。在土地法律法规中，因为没有设定供地审批前的行政处罚程序，所以在补办手续时，应当是处罚与供地各走各的法定程序，不相制约。尤其对于是否移送，更不是供地行政许可的前置程序。对于没收地上建筑物的，需要补办手续时，可经房屋评估加收罚没建筑物价值，以此实现行政处罚的国家收益。总之，行政执法都应遵循执法有据，正确适用法律和政策的法定原则。

（作者单位：河南省国土资源厅）