未经许可续写作品的著作权保护与限制

□文│苗成林　潘勤毅



未经许可续写作品的著作权保护与限制

□文│苗成林潘勤毅

［摘要］近年来，随着一批优秀文学作品的面世，续写行为再次风起云涌。虽然续写作品因满足独创性要求可以获得著作权法的保护，但未经许可的续写行为仍是侵权行为，侵犯了原作者的演绎权。原作者的演绎权作为禁止续写者对续写作品进行后续利用的排他性权利，使得未经许可的续写者不能对续写作品加以合法利用，也即限制了续写者的著作财产权的行使，使其处于效力待定状态，只有经过许可，续写者才能自始获得完全著作权。

［关键词］未经许可续写作品保护与限制

续写作品是在原作品基础上，进行二次创作所形成的新作品，续写作品本身其实是原作品的继续或重写，因此，续写作品不同于复制作品，也不同于改编作品，属于演绎作品的范围。

续写作品不同于复制作品。《著作权法》规定：“复制权是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”复制权作为一项重要的著作财产权，强调的是对原作品的再现，而不论是否有形载体，还是二维与三维之间的相互再现。著作权法意义上的复制是最严格意义上的复制，是对原作品的“拷贝”。［1］而续写作品是在原作品基础上的创新，是新作品，所以，续写作品不同于复制作品。

续写作品不同于改编作品。《著作权法》规定：“改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”根据对于改编的理解，只有通过改变作品的形式将原作品中的基本表达呈现出来的行为才称之为著作权法上的改编［2］，如将文字作品改编成漫画作品、将小说改编成影视剧本等。而续写作品并未改变作品的形式，仍是通过文字作品的形式进行展现，所以，续写作品不同于改编作品。

续写作品属于演绎作品。演绎不是著作权法中的概念，而是学理上概念。演绎是指在原作品基础上，借用原作品的独创性表达，创作新作品的行为。演绎作品的特点是既保留了原作品的基本表达，又包含演绎者的独创性智慧成果。［3］续写作品是在原作品基础上的再创作，是借用原作品的人物、故事情节等独创性表达而形成的新作品，续写作品不仅在创作上与原作品一脉相承，同时也结合了新的创作元素，是演绎作品的一种。

一、续写作品的特点

续写作品借用了原作品的独创性表达。作品由一系列表达构成，这些表达是作品的核心，也是著作权保护的重点。表达有可能是细节描述，也有可能是词语段落，只要这些内容对于作品的思想具有一定的辅助或烘托作用，是为思想服务的，而这些又是作者独创的，那么这些就是著作权所要保护的表达。表达与思想的界分有时并不十分绝对。对于作品来说，构成作品最终形态的主要框架性内容，包括主要人物及其特有的性格、语言、动作，以及故事情节、主要场景等，如果具有独创性，都是作品的表达。而作者所反映的故事主题、科学原理、历史事实，以及创作的基本方法，如叙述手段等则是不受著作权保护的思想。

续写作品一般都借用了原作品的独创性表达。这是因为，虽然续写作品的故事情节有别于原作品，但续写作品一般都是原作品的继续或重写，通常都借用原作品的人物形象，包括人物名字、性格特点以及动作语言等独创性表达，再加上新的表达而形成的二次创作。比如《鬼吹灯》系列小说开启了我国盗墓玄幻小说的先河，其中固有人物如胡八一、王胖子等的人物形象已经和盗墓的职业特性、故事背景等表达元素紧密结合在一起，其后的续写作品无一不都是在最初作品的基础上，借用相同的人物设定而创作的新作品。正是因为原作品中的独创性表达受著作权的保护，所以续写行为必须经过许可才可以合法借用，这也是未经许可续写行为侵权的法理基础。

续写作品具有独创性。续写作品是在原作品基础上进行二次创作的新作品，所以，续写作品应当满足著作权法对于作品的一般要求，即续写作品须具有独创性。这是因为，首先，续写作品是基于原作品独立创作的新作品，如果续写作品无法满足独创性要求，那么续写作品就不是著作权法意义上的作品，也就无法得到著作权法的认可。其次，独创性也是演绎与复制的分割线，如果续写作品仅具有低程度独创性的话，那么它其实就是原作品的复制或抄袭，而不能称之为新作品。如电视剧《宫锁连城》中就有许多表达跟《梅花烙》十分相似。虽然《宫锁连城》并没有完全严格地复制《梅花烙》的故事情节，但许多曾经看过《梅花烙》的电视观众很快就发现《宫锁连城》中人物设定、剧情脉络等与《梅花烙》十分相似。虽然《宫锁连城》也有一些编剧的想法，但这些想法并不具有独创性，所以《宫》剧仍然是不是一部新作品，而是《梅花烙》的复制品。续写作品作为一部新作品，应当具有独创性。

续写作品应当经过原作者的许可［4］。首先，在法理上，续写作品是借用原作品的独创性表达而进行二次创作的新作品，这就导致了续写作品上出现了双重著作权，一是原作者因自己作品中的表达被借用而存在于续写作品之上的著作权［5］，另一个就是续写作品中续写者自己的独创性表达，这些表达因为满足独创性而获得著作权。正是由于原作者的著作权也影响着续写作品，使得续写者的著作权被限制，所以如果续写者想要实现不受限制的著作权，只能获得原作者的许可而解除原作者著作权套在续写作品上的枷锁。其次，根据法条分析，虽然我国著作权法并未将续写作品明确规定在法律中，但基于上文中对于续写作品属于演绎作品的界定，可以参照著作权法中关于演绎的规定。我国《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”本条中提到，演绎者行使著作权时不得侵犯原作品的著作权，由此可见，续写者想要行使其著作权就必须获得原作者的许可才不会侵权。总之，续写者想要行使续写作品的著作权，必须经过原作者的许可。

二、未经许可续写作品的侵权分析

著作权法上对侵权作品的认定形成了一套国际公认的公式，即：接触+实质性相似。如果被控侵权作品的作者曾接触过原作品，且被控侵权作品与原作品之间在内容上存在实质性相似，则除非有合理适用等法定抗辩事由，否则即可认定被控作品侵权［6］。续写作品是原作品的继续或重写，与原作品在内容上存在实质性相似，除非能够证明续写作品是未经原作品影响下的独立创作，或者存在法定抗辩事由，否则，未经许可的续写作品侵害了著作权人限制他人借用原作品独创性表达进行再次创作，从而形成新作品并加以后续利用的一种排他性限制权利，即演绎权。

1.续写者能够“接触”到原作品

一部作品获得巨大成功后一般都会“圈粉丝”，而粉丝则是续写者的最大来源。他们基于对原作品的喜爱，或不满足于原作品，都会在原作品的基础上进一步的创作，并加入自己的想法，所以，续写者根据原作品进行的再创作都是经过了“接触”之后的行为。

2.续写作品与原作品存在实质性相似

因为一般情况下，续写作品一般都是原作品的继续或重写，续写作品的人物设定、故事情节基本都与前作一脉相承。如《哈利・波特》系列小说，其后的每一部都是在前一部基础上的继续，作品的主线是沿着哈利・波特的成长展开；又如《鬼吹灯》系列小说，《鬼吹灯2》其实就是套用《鬼吹灯1》的情节进行的重写，实质就是盗墓“三人组”在不同时间、不同地点下的另一段相似的盗墓历险。这些续写作品都与原作品存在实质性相似。此外，也有一些续写不存在实质性相似，比如金庸先生在《射雕英雄传》之后又继续推出了《神雕侠侣》，虽然《神雕侠侣》中也出现了一些《射雕英雄传》的英雄人物，但《神雕侠侣》的主线却是杨过与小龙女的传奇武侠情缘，与《射雕英雄传》在内容上不存在实质性相似，所以《神雕侠侣》不是《射雕英雄传》的续写，而是具有独立意义的另一部作品。

综上所述，未经许可的续写作品是侵权作品。首先，根据续写作品的侵权分析，续写作者毫无疑问能够接触到原作品，又在内容上具有实质性相似，续写作品已经侵权；其次，续写作品是在原作品的基础上，借用原作品的独创性表达而形成的新作品，其本身已经构成演绎作品，侵犯了原作者的演绎权；最后，鉴于续写作者没有未经原作者的许可，续写作者丧失了合法的抗辩事由。所以，即使续写作品因具有独创性而可以成为著作权法意义上的作品，但续写者未经原作者许可，擅自进行续写的行为仍然侵犯了原作者的演绎权，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等相应的民事责任。

三、原作者与续写者的著作权之间的冲突

著作权法的重要意义在于其不仅鼓励文学创新，促进社会思想进步，保护创作自由，同时也保护作者的合法权益不受侵犯。如果坐视他人毫无顾忌地擅自进行续写，打着“创作自由”的旗号侵犯作者权益而不制止的话，这与著作权法保护作者权益的立法宗旨相违背；但与此同时，虽然未经许可的续写行为侵犯了原作者的演绎权，但如果续写作品能够满足独创性要求，续写作品应该视为著作权法意义上的作品，即使续写作品是侵权作品，也理应受到著作权法的保护。这就导致原作者的著作权与续写者的著作权之间不可调和的冲突与矛盾。

1.续写者著作权的自动产生

著作权的自动产生是国际公认的著作权取得方式，并得到了世界上大部分国家的认可。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第三条第一款规定：“作者为本同盟任何成员国的国民者，其作品无论是否已经出版，都受到保护。”我国是《伯尔尼公约》的缔约国，同样承认了著作权的自动产生。《著作权法实施条例》第六条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生。”在这里，无论是国际公约还是我国的著作权相关法律法规都明确规定了著作权的自动产生，而且都未排除侵权作品，这也就是说，侵权作品同样可以自完成之日起取得著作权。基于此，依据我国《著作权法实施条例》关于著作权自动产生的规定，只要作品满足著作权法上一般作品的独创性要求，作品的作者就取得了著作权，而无论其是否侵权。侵权续写作品虽然侵犯了原作者的演绎权，但续写作品是在原作品上的二次创作，具有区别于原作品的独创性，应当在其完成之日起受著作权法的保护［7］，这是著作权法的内在要求。

2.原作者著作权的合法制约

续写作品借用了原作品中的独创性表达，而原作品中的独创性表达受原作者著作权的保护，因此，续写者如果想合法地借用这些独创性表达，就应当获得原作者的许可，未经许可的借用自然要受到原作者著作权的规制。续写者能够获得著作权，并非承认原作者的著作权对其毫无制约，毕竟未经许可的续写作品是侵权作品，这就说明原作者的著作权是可以对续写者的著作权进行一定合法制约的。纵观国内外立法，虽然都没有对于续写作品作出明确规定，但无论是国际公约，还是我国《著作权法》，都对演绎行为作出了规定。《伯尔尼公约》中对于演绎行为的规定是：“翻译、改编、乐曲整理，以某一文学或艺术作品的其他改造，只要不损害原作的著作权，这种改造就得到与原作同等的保护。”我国《著作权法》中也有同样的规定。《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理原作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”这些法律规定都是赋予著作权人演绎权，从而保护原作品中的独创性表达不被他人非法借用、非法剽窃，同时也为原作者合法制约续写者行使著作权提供了法律依据。

四、未经许可进行创作的续写者只享有不完全的著作权

具有独创性的续写作品一经完成即受著作权法的保护，续写者也因此获得著作权，但这种著作权鉴于侵权的原因而受到一定的限制，那么，续写者可以获得哪些著作权，哪些著作权又受到原作者的限制呢？笔者认为，由于著作人身权具有人身属性，不能限制也不能被剥夺，续写者应当自续写作品完成之日起享有；而续写作品本身侵犯了原作者的演绎权，如果放任续写作品的广泛传播更是对原作者财产利益的侵害，因此，未经原作者许可，续写者不能享有著作财产权，以限制续写作品的后续利用，限制续写作品的传播。

1.续写者自始享有著作人身权

著作人身权是著作权的精神权利，这是因为作品不仅具有经济价值，还体现了作者的人格、精神、思想等人格因素。在极端保护著作人身权的大陆法系国家，作品被认为是作者人格利益的延伸，所以著作权首要保护的是蕴含在作品中作者的人格利益。法国《著作权法》规定：“对于外国人的作品，无论该外国人的所在国是否对法国的作品提供互惠保护，均保护作品中的完整权和署名权。”我国台湾地区著作权法规定：“著作人格权专属于著作人本身，不得让与或继承。”虽然我国《著作权法》并没有不得限制著作人身权的专门规定，但基于著作人身权具有一般人格权的性质，仍可以从《民法通则》中推出相关的法律适用。因此，应当肯定续写者自始享有著作人身权，并不受限制。

2.未经原作者许可，续写者的著作财产权受限制

之所以原作者的著作权可以限制续写者的著作财产权，是因为：首先，续写者的续写行为侵犯的是原作者的演绎权，而演绎权的实质是赋予著作权人继续创作作品，或许可他人基于自己的作品进行创作并加以利用的权利。由此可知，演绎权并非限制续写者继续创作的权利和自由，而是限制续写者对续写作品进行利用的权利和自由，而这种对作品利用的权利和自由只能是著作财产权。其次，演绎权作为一项重要的著作财产权，维护的是原作者的经济利益，续写作品只有进入传播和流通环节才会给原作者造成经济利益的损害［8］，而只有续写者行使复制权、发行权等著作财产权时，续写作品才能够进入传播和流通环节。单纯的续写行为仅仅产生续写作品，不会对原作者的经济利益带来损失，所以，只有限制续写者的著作财产权，才能限制续写作品的传播，才能保护原作者的经济利益不受损害。

但需注意的是，续写者的著作财产权是被限制，而非被剥夺，也就是说，此时续写者的著作财产权是处于效力待定状态，一旦获得原作者的许可，续写者自作品完成之日起自始获得完全的著作权，著作财产权的效力溯及至续写作品完成之日，这主要是为防止第三人的二次非法演绎行为给续写者带来的经济损害。

3.未经许可之前，续写者无力限制续写作品被二次非法演绎

借用作品中独创性表达，需要经过原作者的许可，这是原作者著作权的行使。而由于未经许可，续写者的著作财产权被限制，演绎权也同样被限制而无法行使，这就导致了，一旦第三人对续写者的续写作品进行二次非法演绎，续写者就面临着有权却不能使的尴尬境地。这是因为，首先，续写作品本身作为侵权作品，无法获得完全的著作权，续写者只享有著作人身权，包括演绎权在内的著作财产权被限制，在面临第三人侵权时只能无计可施。此时，只有获得原作者的许可，续写者才能自始获得完全著作权，从而保护续写者在著作财产权被限制期间内的经济利益。其次，非法借用原作品中独创性表达，续写者只有获得原作者的许可才能取得完全著作权，这不仅是对原作者智力成果的尊重，也是对著作权的尊重。最后，只有通过这种方式，才能敦促续写者积极获取原作者的许可进行创作，减少社会上非法演绎作品的泛滥，保护包括续写者在内的广大作者的权益，促进著作权市场的健康有序发展。

五、结论

未经许可的续写作品虽然是侵权作品，一旦其完成，即受到著作权法的保护，这不仅是著作权法的内在要求，也是著作权法鼓励文学创作自由、传播优秀文化的立法宗旨的体现；与此同时，续写者又因为侵权而受到原作者著作权的限制，使其不能通过著作财产权对续写作品加以利用，无法享有完全的著作权，这也是著作权法保护原作者合法权益的体现。只有合理协调原作者与续写者之间的著作权的冲突与矛盾，才能既维护好作者的合法权益，又可以鼓励创作自由，促进科学文化的发展与繁荣。

（作者单位：重庆大学法学院广西知识产权发展研究院）

注释：

［1］齐爱民.知识产权法总论［M］.北京：北京大学出版社，2010：392

［2］［3］［6］王迁.知识产权法教程［M］.北京：中国人民大学出版社，2014：160，159，41

［4］［8］杨利华，冯晓青.中国著作权法研究与立法实践［M］.北京：中国政法大学出版社，2014：82，88

［5］戴彬.演绎作品著作权研究［D］.上海：华东政法大学，2010 ［7］徐晓娟.论网络演绎文字作品的著作权保护［D］.北京：北京邮电大学，2012