隐形刑法及其刑事治理路径

●郭晓东/文

隐形刑法及其刑事治理路径

●郭晓东*/文

隐形刑法是一种非正式的刑法运作样态，是在政治体制等非法律因素所共同影响下的真实刑法面相。隐形刑法广泛地征表于刑事立法、刑事司法、刑事政策及民意等环节，其形成机制很是复杂。应首先正视而非一味排斥其存在的客观性与必然性，进而力图控制其可能诱发的各种风险，有效的权力规诫是因应隐形刑法的关键，借助社会制度与法律文化而成的刑法信仰是前提。

隐形刑法面相征表立场确证风险应对权力规诫刑法信仰

美国学者迈克尔·瑞斯曼在《看不见的法律》（Law In Brief Encounters）中指出，在那些司空见惯的场合——如排队、注视等这些偶然不经意间的人际互动，都被一套复杂细微难以觉察的法律规则深深影响与支配。这一看不见的法律体系，是微观法律，是一种非正式的社会规则。［1］这是多么令人受启发的论断。与理想的规范刑法学所设想的截然相反，法官不是自动售货机。在复杂的社会环境下，尤其是在一个熟人社会里，法官深受各种隐形力量的影响与制约，特别是隐形的法律力量，刑法往往不会按部就班地依循立法者设计好的方向运作。正如同“犯罪黑数”如影随形那样，“隐形”的刑法总是弥漫在本应中立的法官周遭，使本就歧义丛生的刑法实践变得更加扑朔迷离。而法官所面临的隐形司法环境，仅仅是巨大的隐形刑法生态环境下的一个序幕插曲而已。所谓“隐形”，是指潜伏在规范刑法学背后的影响刑事法律运作的各种因素及其外在的征表形式，［2］隐形刑法就是在诸如政治体制、媒体与民意表达、经济体制与经济发展水平、法律文化与意识、司法工作人员尤其是法官的人格化等非正式的样态作用下而衍生出来的如立法非正义、刑法的不理性、隐形程序、法律政策化等非公开的刑法法治现象。

一、隐形刑法概念的提出

隐形刑法，是一种非公开、未得到正式承认的、但却客观存在和发挥实际作用的非正式［3］刑法样态，是一种“看得见”的非正式的刑事法法律运作模式，在刑事立法、刑事司法、刑罚执行和刑事政策制定与贯彻等环节都有所体现，其表现形式与运作机理具有多样性，甚至可以与正式制度进行对抗。

二、揭开隐形刑法的面相及其外在征表：基于刑事一体化视角

隐形刑法是一种客观存在的非正式运作机理，广泛地分布在刑事法治的各个环节,集中且突出地表现在刑事立法、刑事司法和刑事政策、民意等环节中。

（一）刑事立法环节是隐形刑法的重要源头

隐形刑法在刑事立法环节表现为：（1）非正式的刑法渊源。一般而言，刑法渊源包括狭义的刑法典、单行刑法和附属刑法。但从司法实践看，我国还存在大量的诸如联合通知、通知、答复、电话答复、批复、纪要、复函等。［4］严格地讲，这些“非正式”的渊源不应该作为刑事司法所援引的规范对象，毕竟这种“变相”的做法担当者僭越罪刑法定和人权保障的巨大风险。其次，尽管在当代中国的刑事法治话语中，习惯法的地位无疑非常尴尬，因为刑事法治排斥习惯法。但事实上，习惯法尤其是民族地区的习惯法，一直是刑事立法和司法中的法源。再如案例指导制度、《刑事审判参考》中的案例、官方报纸和刊物中的典型案例等也“似乎”扮演中刑法渊源的角色。最后，一些权威学者的理论观点也具有很强的导向性，如近些年一直受到指责的“专家意见书”，对刑事司法的影响还是不容小视的。从根源看，大量的非正式渊源事实上促成了隐形刑法的产生。在刑事法治尚不成熟的前提下，非正式渊源的生命力仍然会很旺盛。（2）立法不正当。常言之“恶法非法”。在当前立法部门利益化、地方保护主义盛行等法制环境下，很有必要理性地考量刑事立法的正当性。刑事立法既指依法制定、修改或者补充刑法规范的立法活动，又指刑事立法活动的成果。但同时还包括刑事立法原理，是指刑事立法理念，是一种“元”理论或范畴。因此，立法机关制定的罪刑规范不意味着必然合符正义性。从实质罪刑法定原则看，罪刑规范必须符合正当性和比例性。［5］在立法根基尚且不稳的情况下，刑法从一开始就不公正了，披着“刑法”外衣的非刑法毫无疑问是“隐形”的，这在法西斯时期的德国刑法中体现得淋漓尽致，不正义的刑事立法也将成为公权力统治的工具。（3）刑法非理性。以布坎南为代表的学者对宪政进行经济分析，公共选择理论进而成为政治宪法的经济理论。［6］简言之，该理论将利益原则的实现诉诸于民主决策过程，是该分析范式的独到之处。担任政府公职人员是有理性的、自利的人，其行为可以通过分析其在任期内面临的各种诱因而得以理解，是对长期以来的“社会目标”、“公共利益”等之于政治过程如同真理之于科学一样的传统见解的反思。［7］公共活动的参与者也受制于此，都有使自己行为最大化的倾向，无行为主体的所谓的公共利益或集体利益几乎是不存在的。立足于刑事立法领域，无论立法者具备多么崇高的境界，无论立法如何试图确保民主性和公正性，但都不免受困于人性和人格的制约，立法不理性也就难免滋生蔓延。刑法不可能绝对理性，而是夹杂着各种非理性因素。

总之，刑事立法是刑事法治运作的前提，隐形刑法之所以能够长期存活下来，刑事立法的缺陷和漏洞是一个主要的原因，完善立法也是最有效、最直接的手段。

（二）刑事司法环节放大隐形刑法的空间

隐形刑法在刑事司法环节表现为：（1）隐形程序。是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。［8］“隐形”说明这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓。但是，这些规则与程序却在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案人员办案的首选规则。实际上，隐形程序已经全面渗透到了刑事诉讼的理念、原则、制度和程度之中，如“通气会、搞协调、打招呼、批条子、走关系、定调子”等，这些耳熟能详的现实样态已经成为了刑事诉讼法的另一道“风景”。如司法机关的绩效考核制度，在实践中，有些检察院的司法工作人员为了达到起诉率，会故意控制不起诉制度的适用范围，使得不起诉制度基本上被空置。有些法院的司法工作人员，为了协调部门利益与关系，如果案件适用了拘留或则逮捕两种刑事强制措施，为了避免国家赔偿，一般就倾向于定罪量刑。（2）法官角色异化。理论上法官角色应当中立、“神圣”，但我们不能忽视诸多隐形因素影响下的法官角色异化现象。有论者认为，法官自身态度对裁判的影响很大，主要包括案件的认知与评价、裁判行为的积极性、裁判行为的价值取向甚至结果。［9］该观点非常中肯。法官是一个普通的感情动物，在职业伦理的理性克制下，法官在每天涉足社会化的过程中，不免受到各种内外因素的影响或制约，进而妨碍职业独立性。（3）诉讼证据规则异化。刑事诉讼的关键是案件事实认定，诉讼证据成为刑事诉讼的关键焦点。赵作海案件仅是中国错案的一个缩影，但却深刻地折射出我国刑事证据潜规则的危害。在没有任何从轻情节的情况下，死刑缓期执行的判决结果就表明法官并没有达到内心确信，而是迫于各种诸如“命案必破”、“绩效考核”等“潜规则”的作用，又做出了一个颇具中国特色的“留有余地的判决”。在刑事证据中，隐形的证据规则大量存在，包括证据收集、证据审查和证据认定等阶段。大致上有司法机关内部适用的会议纪要，地方政法委针对个案或者类案的指导意见，地方政法委就重大、特定案件做出的限时侦查、破案、联合办案等，各地司法机关以制度创新为名义的各种规避行为等。总之，凡是静态上的以红头文件、请示和批示等为形式和动态上的暗箱操作都可算入证据潜规则因素之中。隐形刑法对外经常表现为丰富多彩且千变万化的隐形刑事司法活动，透视当前刑事司法的真实面相是打开隐形刑法“内幕”的有效路径。

正是由于刑事司法的不确定性和易变性，使得刑事立法夹带出来的“隐形”因素不断放大，在满足立法不足的同时也为隐形刑法固定了生存空间。

（三）刑事政策环节是生成隐形刑法的中国特色

隐形刑法在刑事政策环节表现为：（1）国家政策过渡法律化。在我国，刑事政策所依托的政策因子极为厚重，从镇压与宽大相结合到惩办与宽大相结合、再到几次严打，以及到宽严相济即可看出。刑事政策一旦背负过多国家政策因子后，刑事政策对刑法的影响就有可能会“越轨”出法治轨道，进而异化为“隐形”刑法。（2）刑事政策研究方法泛化。在刑法刑事政策化的过程中，刑事政策的功能被过度放大，刑法的独立性受到无形的侵蚀。如以“宽严相济”为核心的刑事政策是近10年来刑事法学界的研究范式之典范，研究成果如汗牛充栋。但事实上，很多文献都是围绕几个主要的政策性文件所作的深度阐释，缺乏更有价值的内容。刑事政策刑法化中一旦存在方法论的过度“泛化”现象，容易导致在结论上出现绝对化的“非宽即严”的“非此即彼”等做法，这其实忽视了具体案件的特殊性，也压制了司法裁量的自由空间，反而会制约刑事法律的正常运作。

在中国，隐形刑法的国情因素显得非常特殊且厚重，在国家政策地位不变的情况下，刑事政策往往无法独立自主、自足，反而时常受到国家政策的左右，进而对刑事法治理念及其模式产生诸多不可预知的影响，为隐形刑法埋下伏笔。

（四）隐形刑法在其他环节的征表：自我繁殖的隐形刑法

隐形刑法还表现在其他环节：（1）民意。亦称民心，公意，是社会上大多数成员对公共事务所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。法律是有生命的民意。从表面上来看，法律的生命主要来源于立法者的制定、颁布和赋予。其实，法律的生命来源于生活。在人民主权的国家，法律的生命最终来源于民意。刑法必须实现民主价值，因而刑法不能无视民意。“不杀不足以平民愤”则生动地描述了这一关系，民意都是影响死刑适用的一个重要的变量因素。在“民意”的名义下，一些处在边缘的死刑案件可能会发生质的转变，进而引发了隐形死刑的适用标准及结果。与此同时，民意还广泛地作用于刑事立法、刑事政策和刑事司法等环节中。（2）人为的刑法技术风险。必须承认，中国已经进入了风险社会，风险刑法随之而起。［10］陈兴良教授认为，“‘风险刑法’在化解风险中固然能够发挥一定的作用，但‘风险刑法’本身也存在一定的刑法风险，因而也需要化解。正是在化解风险与风险化解的紧张关系中，现代法治社会刑法的正当性获得了双重的证明”。［11］因而，刑法自身存在极大的风险，要控制“刑法控制”。（3）刑罚执行环节。如“牢头狱霸”现象，作为一种特殊的监狱亚文化，长期存在于我国的监狱系统中。又如对于职务犯的监管，在条件和待遇等方面往往会优于一般的服刑改造人员，这也是不成文的惯例，等等。

正如民意是一个让刑法爱恨交加的东西，既可能成为刑法博得民众认同的灵药，也可能是令刑法尴尬不堪的一剂猛药。隐形刑法正是因为诸如此类的因素而始终无法消除，反而不断自我繁殖、自我进化。

总而言之，隐形刑法的身影无处不在，隐形刑法的生成机制甚为复杂，牵涉到诸多非法律因素，理论界和实务界首先应客观正视而不是排斥隐形刑法。

三、隐形刑法的内在风险及规制策略

之所以称之为“隐形”刑法，绝非刻意地暗示隐形刑法的不可观察性，也不是为了单纯地表达出一种否定性消极评价，因为其内在的“存在即合理”的一面不容忽视。中国的熟人社会颇具特色，刑事法治的生态环境无法超脱于此。中国“潜规则”概念之父吴思先生认为，支配中国历史运行的实际规则不是制度化的正式规则，而是蕴藏在历史生活中的非制度化的潜规则。潜规则是一种无形的力量，像一只看不见的手在起作用。潜规则是日常生活中自发形成、通行于日常生活中的那些与公开行为规范、意识形态相“分离”的隐性行为规则，“意会而不可言传”。潜规则的形成有其复杂的社会历史文化原因，诸如人情主义、人性异化、政治集权等形成的文化生态、社会生态与政治生态环境，潜规则是介于制定法和习惯法之外的第三种规则类型。［12］所以说，潜规则的客观性与必然性决定了隐形刑法不是空穴来风。

因而，对隐形刑法应持一种价值中立的态度。尽管隐形刑法具有客观性，但这不意味着在价值判断完全是积极肯定的，而是要毫不客气地予以辩证看待和认清隐形刑法的各种潜在风险。隐形刑法的风险主要表现为一定程度上对罪刑法定、刑法信仰、刑法公正、刑法民主等理念或者价值的冲击或腐蚀。基于此，必须有效地规避隐形刑法的风险。立足于隐形刑法所处的法治生态环境，其实最为重要的应是权力制衡与监督。尽管上层建筑的顶层设计是解决问题的根本所在，而当前有序推进的社会主义司法体制改革是制度基础，刑法的权力规诫是关键。

观念是行动的先导。当前，保持刑法与市民感觉、国民规范意识之间的一致性，以保持刑法的亲和力，并使之获得公众对刑法的认同感，在我国是一个比较突出的问题。［13］如我国刑法合法性面临危机，刑事冤假错案致使刑法公信力大幅度削弱，不仅动摇了刑法权威，甚至波及到政体等敏感问题。因此，只有得到公众认同的刑法才具有深厚的社会基础，这是刑法信仰的生成之道，尤其是要加强刑法规范的正当性和刑法适用的公正性。

当然，治理隐形刑法还需要诸如社会制度、法律文化等的支持。在“潜规则”文化挥之不去的当下中国，不能无视隐形刑法。刑法同样深居于社会，脱离社会生态环境的刑法将沦为“象牙塔”中的“阳春白雪”，缺乏生命力和适应性的刑法难以完成被赋予的使命。在熟人社会里，每一个参与法律（刑法）的个体都不能绝对的超脱，限于人情、亲情、世情、感情和心情的刑法运作难免游离于理性与非理性的边缘。比如，法官也不是无情无欲的“圣人”，这种在法学话语上占据主导地位达一个多世纪的司法理论忽略了两点：人和制度。法官首先不是自动售货机，他们在司法中不可能仅仅消极适用法律，即使他们声称如此。其次，尽管法官独立，但法官仍然受制于具体的司法制度；由于各国的制度约束不同，法官的司法行为也一定不同，所以，要具体地分析中国的法官行为及其原因。［14］

总之，刑法是一个正式的社会控制手段，不应受制于非正式刑法，其主导性地位无可撼动。在权力视野下，隐形刑法衍生于权力法网规制不足的间隙，在刑事立法、刑事司法和刑事政策等诸多环节进行权力制约成为当之无愧的必经之路。然而，这一切更有待于政治体制改革、经济体制改等一系列改革所共进的司法体制改革，如随着经济发展而逐渐完善司法经费保障体制等。如果随着法律信息公开机制的不断成熟，司法机关与媒体、民意交往、协商的水平和能力得以提高，那么很多隐形刑法的危机可以得到化解或消解。当今社会是信息纷繁复杂，实现民主唯有靠有效的沟通和协商，隐形刑法的扬长避短关键在于此。

注释：

［1］参见［美］迈克尔·瑞斯曼:《看不见的法律》，高忠义、杨婉苓译，法律出版社2007年版，第23页。

［2］参见孙道萃：《刑法信仰的建构》，载《河南科技大学学报（社会科学版）》2012年第4期。

［3］参见［美］博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来等译，中国政法大学出版社1999年版，第413页—第414页。

［4］参见刘志伟：《刑法规范总整理（第三版）》，法律出版社2009年版，第20页—第44页。

［5］参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第47页。

［6］参见［美］布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第18页—第26页。

［7］参见钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，第313页—第330页。

［8］参见王超：《论隐形程序》，载《中国刑事法杂志》2002年第1期。

［9］参见刘广三：《犯罪控制视野下的刑事诉讼》，中国人民公安大学出版社2007年版，第229页。

［10］参见孙道萃：《风险社会视域下的风险刑法理论辨析》，载《中山大学法律评论（2012年第1卷）》，法律出版社2012年版，第256页——第273页。

［11］陈兴良：《风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，载《法商研究》2011年第4期。

［12］参见喻中：《制定法与习惯法之间的潜规则——可供阅读的另类秩序》，载《现代法学》2001年第5期。

［13］参见周光权：《论刑法的公众认同》，载《中国法学》2003年第1期。

［14］参见苏力：《经验地理解法官的思维和行为——波斯纳〈法官如何思考〉译后》，载《北方法学》2009年第1期。

*北京市海淀区人民检察院［100086］