雇佣救助的法律属性及法律适用

司玉琢，吴　煦

(大连海事大学法学院，辽宁大连　116026)



雇佣救助的法律属性及法律适用

司玉琢，吴煦

(大连海事大学法学院，辽宁大连116026)

雇佣救助是指救助方依据被救助方的请求实施救助，不论救助成功与否，都按照约定的费用收取报酬的行为。它不具有《1989年国际救助公约》和《中华人民共和国海商法》第九章海难救助中无效果无报酬原则的构成要件，救助双方所签订的服务合同不具有中国法下海难救助合同的法律属性。不同的雇佣救助形式所签订的服务合同，按其性质，可以适用《中华人民共和国海商法》第九章以外的其他规定和《中华人民共和国合同法》等其他上位法的规定。

雇佣救助；雇用服务；海难救助；法律适用

海上雇佣救助又称固定费用救助，是指救助方依据被救助方的请求实施救助，不论救助成功与否，都按照约定的费用收取报酬的行为。[1]目前，实务中对雇佣救助的法律适用存在两种不同的观点：一种观点认为，雇佣救助属于中国法下的海难救助，签订的合同为海难救助合同，其费用为救助报酬，应适用中国参加的《1989年国际救助公约》(简称《1989年救助公约》)或《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第九章的相关规定；另一种观点认为，雇佣救助虽然从事了救助作业，但雇佣救助不采取无效果无报酬的原则，不要求有救助效果，故其并非《1989年救助公约》和《海商法》第九章意义上的海难救助，其费用也不是海难救助报酬，故不应适用《1989年救助公约》和《海商法》第九章的相关规定*在最高人民法院举行的“加百利”一案法律适用的研讨会上，有的专家认为应当适用《1989年救助公约》和《海商法》的规定，有的专家持相反的意见。。

一、雇佣救助的概念

中国立法上并没有对雇佣救助进行定义，理论上一般认为，雇佣救助(employed salvage)一词来源于英国法的雇佣服务(engaged service)。

(一)英国法下的雇佣服务

英国法下的“engaged service”或“service at request”，原意为“雇佣服务”或“按请求服务”，是普通法中海上救助的一种特殊形式。“engaged service”的概念在1860年TheUndaunted这个经典案中得以确立。在该案中，一艘船舶在大风浪中失去其船锚，船东请求第一艘船舶帮助取一个船锚和缆绳，该船按船东的请求去取船锚和缆绳，随后遇难船舶在其自身努力和另一艘船舶的帮助之下获救，第一艘船舶的船东向被救助方提起海难救助之诉。Lushington法官认为，如果受雇于一艘遇险的船舶，只要救助方进行了努力，即使事后证明其服务没有取得效果，救助方也有获得救助报酬的权利。此时，救助报酬不是按服务的合理价格，而是基于财产最终获救的情况。[2]117其后，又发生许多“雇佣服务”或“按请求服务”的判例*在1873年The Melpomene一案中，救助方接受请求准备将遇难船舶快速拖离，但由于拖船发生意外事故航速减慢，最后船舶被他船快速拖离。法官认定救助方已经诚信地履行了救助义务，因意外导致的救助没有效果可以获得救助报酬。在1894年The Helvetion一案中，遇难方请求一拖轮进行救助但随后拖轮沉没，法官认为救助方即使没有成功但是其招致了时间损失和巨大的风险，所以可以获得救助报酬。在1897年The Cambrian一案中，因为预计需要船员的帮助，一船被要求守护一旁，最后表明这种帮助并没有发生，但法官支持了救助方提出的救助报酬请求。。在1956年TheHassel一案中，Merriman勋爵重申了这一原则，“按请求的服务虽然没有对财产的最终获救做出贡献，但是海事法院可以判决例外补偿*The Hassel． Lloyd’s Law Reports[1959]，85．

由于雇佣救助是否适用《1989年救助公约》和《海商法》会影响到法律对雇佣救助合同的定性，从而影响到该费用是否具有船舶优先权的性质，支付该费用的一方能否要求雇佣救助合同之外的第三方分摊救助报酬，能否从保险人处得到赔偿以及能否享受海事赔偿责任限制等一系列法律问题，值得深入研究。”。

英国著名海上救助法专家Brice总结，在如下两种情形中救助人可以获得救助报酬：第一，救助人从事了约定的救助行为，虽无直接效果，但是财产被其他方救助成功；第二，救助人没有完成约定的救助作业，但是对财产的最终获救有帮助。[3]120

在英国法下，“engaged service”作为海难救助的例外规定，其适用范围极其有限，“engaged service”要想获得救助报酬，需要具备几个条件：第一，救助人接受了被救助人的救助请求；第二，按请求从事了部分或全部服务；第三，该行为本身没有效果；第四，财产因其他原因最终获救。我们可以看到，在英国法下，“engaged service”是指救助方依据被救助方的请求实施救助，该救助本身没有效果，本不能获得救助报酬，但作为例外可以向财产获救方请求救助报酬的法律行为。

(二)中国法下的雇佣救助

在中国，法律中并无雇佣救助的规定，只是在有关著述中有此类划分。[4]即雇佣救助是指救助方依据被救助方的请求实施救助，不论救助成功与否，都按照约定的费率收取报酬的行为。按照雇佣救助的定义，它和英国法中“engaged service”有联系又有区别。其联系在于：在英国法下，如果雇佣救助本身没有效果，但是财产因其他原因最终获救，其可能符合“engaged service”的规定而获得一定的救助报酬作为对救助方的补偿。其区别在于：第一，救助无效果的含义不同。英国法下，“engaged service”无效果只是指雇佣服务行为本身没有效果，但整个救助需要有效果，此时救助方才能获得报酬；中国法下，雇佣救助则不考虑其本身的救助效果，也不考虑救助的最终的效果，均可以获得合同约定的报酬。第二，英国法下，“engaged service”和约不约定固定的费用没有关系；中国法下，雇佣救助必须约定固定的救助费用或费率。第三，英国法下，由于默认“engaged service”本身并无救助效果，因此不需要如此约定。如果该行为本身有效果，就不是“engaged service”了，而是一般的海难救助，而中国法下，雇佣救助合同中必须要有“不论救助成功与否，均可获得固定的报酬”的明确约定。第四，“engaged service”的目的在于给予救助方所花费的时间、劳务、费用、所承担的风险和丧失的机会的补偿，其数额由法院比照救助报酬的计算方式裁量。而在雇佣救助中，救助方可以诉请合同约定的报酬，除显失公平外，法院一般对此不予增减。所以，中国法下的雇佣救助和英国法下的雇佣服务虽然均有雇佣两字，但其含义已经有了根本的改变，不能将二者混同。在中国，由于学术界已经约定俗成地将雇佣救助限定在“约定了固定费用或费率且不论救助是否有效果均需支付”的方式，所以笔者的讨论限定在中国法的雇佣救助。

二、雇佣救助的法律属性

(一)确定雇佣救助法律属性的标准

法律行为是指以意思表示为要素，因意思表示发生一定的私法上的效果的法律事实。事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。一切法律行为成立所需共同的要件为：当事人、标的和意思表示。[5]按此标准，海难救助是指救助方对遇险海上财产进行救助并希望获得救助报酬的法律行为。本定义下的海难救助可能是单方法律行为(如纯救助)，也有可能是双方法律行为(如合同救助)，但将事实行为(强制救助)排除在外，和中国的法律理论和实践一致。法律行为的成立是指法律对于一项法律行为之事实存在的确认，只是一个事实判断问题，另外法律还要确认其成立的是一种什么样的法律行为。例如，当事人虽然签订的合同名为“海难救助合同”，但却是固定费率，不考虑有无救助效果，则仍然是没有成立海难救助合同，而是成立了雇佣救助合同。雇佣救助合同能不能适用海难救助的有关法律规定，需要先确定海难救助的定义和适用范围，才能讨论它是否适用上述法律规定，而不是相反。

确定雇佣救助是否是法律规定的海难救助的标准有两个：一是该行为是否是一种救助行为，这是客观要件；二是该行为的目的是否为了获得法律规定的救助报酬，这是主观要件。只有同时符合这两个要件的行为才能被纳入海难救助的范畴。

(二)雇佣救助与海难救助的本质区别

1.雇佣救助实施的是否为救助行为

对海难救助的定义，英国Stowell勋爵一方面惊叹它“在任何书中都找不到一个确切的定义”*Stowell.The Governor Raffles [1818] 2 Dods.14.at p.17.，一方面却又拒绝给它下定义。《1989年救助公约》没有给海难救助下定义，只在公约第1条(a)里对救助作业作了如下定义：“救助作业，系指可航水域或其他任何水域中援救处于危险中的船舶或任何其他财产的行为或活动。”《海商法》也没有对海难救助下定义，只在第171条规定了第九章海难救助的适用范围：“本章规定适用于在海上或者与海相通的可航水域，对遇险的船舶和其他财产进行的救助。”由于各国对海难救助范围界定不一，公约特意将该问题留待各国自行规定，但学理上认为其需要具备四个要件：被救财产为法律所认可、被救财产处于危险之中、救助人进行救助与被救人接受救助均为自愿和“无效果无报酬”。中国学者借鉴《1989年救助公约》第1条和《海商法》第171条规定将海难救助定义为：“指对遭遇海难的船舶、货物和客货运费的全部或部分，由外来力量对其进行救助的行为，而不论这种行为发生在任何水域。”[6]本定义并未揭示出当事人意欲发生的法律效果，不是对海难救助的法律行为定义，而是对救助作业的事实行为定义。海难救助法律行为是指救助方从事了海上救助作业并意欲获得救助报酬的行为。因此，雇佣救助是否是救助行为，首先要看雇佣救助合同所约定的内容到底实施的是救助作业，还是合同约定的一般作业。例如，雇佣拖轮将港口中起火的船舶脱离港口而不涉及到灭火，或者将一艘失去动力的船舶拖至港口修理而不涉及到对被拖船的救助，则不能认定其为救助作业，这是判断救助行为的客观要件。其次，有的救助行为和一般合同的义务是交织在一起的，具有混合的性质。如果雇佣救助符合《1989年救助公约》或《海商法》所规定的救助作业的情况下，判断其是否为海难救助行为还要从该行为是否符合法律所规定的主观要件——欲获得“无效果无报酬”原则下的救助报酬。

2.雇佣救助的目的是否为了获得法律规定的救助报酬

首先，《1989年救助公约》确立了无效果无报酬的原则。《1989年救助公约》第三章第12条至第19条规定了救助人的权利，是公约的核心内容——关于海难救助报酬的问题。可见救助报酬成了海难救助合同最为核心的因素，也是海难救助合同不可或缺的对价之一。什么是救助报酬，公约没有给出定义。不过公约第12条规定了支付报酬的条件，第13条规定了评定报酬的标准。这就是我们所称的“无效果无报酬”原则：海难救助必须有效果方有报酬，并且，海难救助没有效果的，除了另有规定外，救助方不能获得救助报酬。《1989年救助公约》中救助报酬的法律规定和《1910年统一海难援助和救助某些法律规定公约》(Conventionfortheunificationofcertainrulesoflawrespectingassistanceandsalvageatsea，1910，简称《1910年救助公约》)第2条规定的“无效果无报酬”原则是一脉相承的，只不过针对在救助财产的同时防止或减轻了环境损害的救助行为增加了第14条可以获得“特别补偿”的例外规定。在国际海事委员会(CMI)向国际海事组织(IMO)提交的《国际救助公约草案的报告》第三章“救助人的权利”中明确指出公约草案第3.1.1款和3.1.2款(即《1989年救助公约》正式文本的第12条第1款和第2款)除了特别补偿的例外规定，《1989年救助公约》遵循了《1910年救助公约》确立重要原则——无效果无报酬原则*CMI Report to IMO on the draft international convention on salvage，approved by the XXXII International Conference of the CMI held in Montreal，May.1981.Chapter III，Article 3.1.。因此，虽然没有对救助报酬予以定义，但从《1989年救助公约》对救助报酬的相关规定中可以明确，救助人按照“无效果无报酬”原则在救助成功后有权获得的报酬才是公约第13条所指的救助报酬，这是其内在含义。此外，《1989年救助公约》第14条第1款规定：“对构成环境污染损害危险的船舶或者船上货物进行的救助，救助方依照本法第13条规定获得的救助报酬，少于依照本条规定可以得到的特别补偿的，救助方有权依照本条规定，从船舶所有人处获得相当于救助费用的特别补偿。”第4款又规定：“在任何情况下，本规定的全部特别补偿，只有在其高于救助人根据第13条获得的报酬时方予支付。”这两款表明，公约第13条的救助报酬和第14条规定的特别补偿虽然具有不同的法律含义，但特别补偿是建立在对构成环境污染损害危险的船舶或者船上货物进行的救助，且是在按照“无效果无报酬”原则获得的救助报酬，少于依照第14条规定可以得到的特别补偿，方有特别补偿的支付。这从一个侧面也印证了《1989年救助公约》特别补偿的规定仍然是建立在救助报酬的“无效果无报酬”原则基础之上。同理，人命救助的酬金，同样也是建立在对财产救助的“无效果无报酬”原则的基础之上：在同一海难救助事故中，即使人命救助有效果但如果没有救助报酬和特别补偿的支付，就不可能有人命救助的酬金。因此，在《1989年救助公约》下，海难救助必须以公约第12条规定的“无效果无报酬”为原则；反之，该救助就不具备《1989年救助公约》所规范的海难救助性质(除特别补偿外)，而可能是其他法律所规范的法律行为类型。

其次，《1989年救助公约》中的救助报酬具有特定含义。《1989年救助公约》第12条第2款规定：“除另有规定外，救助作业无效果，不应得到本公约规定的支付款项”。笔者认为这里的“另有规定”可以有三种方式：一是指《1989年救助公约》或《海商法》另有规定。它针对的是《1989年救助公约》第14条和《海商法》第182条规定的“特别补偿”的例外。[2]219《1989年救助公约》和《海商法》并未将救助报酬概念加以扩大，而是引入了“特别补偿”概念，而未将“特别补偿”直接纳入救助报酬的范畴。国际救助联盟制定的International Salvage Unions Sub-contract(Award Sharing，2001)的第1条定义条款中(d)项规定的合同报酬包括“《1989年救助公约》第13条规定的救助报酬和第14条规定的特别补偿”，这里也将二者分开列出，表明这二者有不同的法律性质，不存在救助报酬包含特别补偿的含义。二是指英国法中所规定的救助财产的同时救助了人命，即使财产救助没有效果，但英国国务大臣(Secretary of State)享有决定给予人命救助方救助报酬的权利。中国没有与此类似的国内法。三是指合同另有规定，据权威的《肯尼迪和罗斯海难救助法》一书介绍：合同与第12条第2款的相反规定作为合同的条款可以约束当事人，但这种约定的报酬并非“本公约下”(under this Convention)的救助报酬。[7]实际上这里的合同约定是指适用英国法下特殊的“engaged service”制度，它并不要求救助行为本身有效果才可以获得救助报酬，因此当事人可以在合同中约定与此相反的规定。在中国，由于不存在这种特殊的法律制度，而是将救助效果扩大到无形效果或间接效果，因此，也就不存在法律的例外规定。

由此可见，海难救助的核心是救助报酬的确定和计算，公约用了整整一章(第三章)设计了详尽但又稍显繁琐的有关救助报酬的8个法律条文，共计19款，占实体条款的三分之一，众多的这些条文构成了公约最重要的实体内容。《海商法》也做了类似的规定。《1989年救助公约》和《海商法》中救助报酬有着特定的含义，它是指救助方按照救助效果并根据《1989年救助公约》或《海商法》规定的十项要素计算出来的从被救助方获得的报酬(不包括特别补偿)。

因此，从构成海难救助的主观要件来看，雇佣救助的目的不是为了获得根据法律所规定的“无效果无报酬”原则计算出来的救助报酬，而是与救助效果无关的固定的费用。因此它与《1989年救助公约》和《海商法》第九章所规定的海难救助性质不同。这是雇佣救助与海难救助的本质区别所在。

(三)雇佣救助合同仅是海上服务合同的一种

由于各国法律对合同定义的不一，虽然《1989年救助公约》第6条的标题是“救助合同”，但为避免争议，公约并没有对海难救助合同下定义。《海商法》第175条规定，“救助方与被救助方就海难救助达成协议，救助合同成立”，它也没有界定“海难救助”的含义，因此，对这里的海难救助应作整体的理解，只有符合上文所说的主客观要件的行为才是海难救助行为。

合同本身是一种典型的双方法律行为，合同的成立必须有两个有效的意思表示，即“要约”和“承诺”。[8]据此，海难救助合同和海难救助法律行为的区别主要在于它有两个不同的意思表示：救助方意欲获得救助报酬，被救助方意欲财产获得救助，这两个意思表示一致，救助合同方能成立。《1989年救助公约》确立了救助方和被救助方的基本权利义务，在这些基本的权利义务中，救助必须要有效果才能获得救助报酬是其核心所在，是海难救助合同的要素之一，海难救助合同必须将其明示或默示纳入。根据合同的一般定义并结合上文对海难救助的定义，笔者对海难救助合同定义如下：海难救助合同是指救助方在海上或者与海相通的可航水域，对遇险的船舶和其他财产进行救助，并按救助效果支付救助报酬的协议。

综上所述，雇佣救助虽然与海难救助有相似之处，如救助标的处于危险之中，合同双方都是一种自愿的行为等。但是，他们最为本质的区别在于报酬的计算上，海难救助实行的是“无效果无报酬”原则，而雇佣救助不实行这一原则。这就是说，提供同样的救助作业，作为海难救助，还必须避免或减少危险有效果，方能获取报酬，而雇佣救助只要提供了救助作业就有权获得固定的报酬。从古至今海难救助一直是遵循“无效果无报酬”的基本原则，形成了特殊的区别于任何其他救助形式的海难救助法律制度，并且“海难救助”一词已成为海商法中具有特定含义的专用术语。即使《1989年救助公约》的特别补偿和人命救助的酬金，也都是与“无效果无报酬”密切关联着。因此，从法律性质考量，雇佣救助合同实质是提供海上服务，仅有救助之名，不具救助之实，不属于救助必须要有效果的海难救助合同，笼统地将雇佣救助归属于海难救助的一种，这是概念上的混淆。

三、雇佣救助的法律适用

(一)雇佣救助合同不适用《1989年救助公约》

由于合同的意思自治，于法无明文禁止的情况下，当事人可以在合同中选择适用法律的全部或部分适用。

1.《1989年救助公约》是任意性公约

《1989年救助公约》在制定的过程中，对公约的强制性和任意性有过争论，最终选择了任意性*CMI的草案报告阐述了这些争论：(1)公约的强制适用会使很多国家不愿加入，会延缓公约的生效并降低海难救助法律的国际统一性。(2)强制适用在某些情况下并不比合同自由更优，例如对环境损害来说，合同中规定按照救助进度即时支付特别补偿比在救助结束后支付对救助人更安全。(3)在公约制定过程中有些协会提出规定公约的某几条或某一条强制适用，但是在讨论中并未获得足够的支持。(4)支持公约强制性适用的观点认为，为避免类似阿莫柯·卡迪兹号(Amoco Cadiz)油轮事故的发生，至少要在减少和防止环境损害方面的条款规定强制适用。但反对者认为，在油污的特别补偿上，劳氏救助合同(LOF)下的“安全网条款”能更好地平衡各方的利益，不需要公约的强制适用，而且公约特别补偿的条文就是按照劳氏救助合同设计的。。[3]908-913既然《1989年救助公约》是任意性公约，当事人当然可以选择排除公约的整体适用(第6条第1款)。此时，其实不存在雇佣救助合同对《1989年救助公约》的适用问题。疑问是，当事人能不能只排除公约的第12条规定的无效果无报酬原则，但同时适用公约的其他规定。笔者认为，海难救助制度是一个有机的整体，其核心是“无效果无报酬”，这是决定合同性质的灵魂，抽掉海难救助的灵魂，与之相配套的其他规定也就失去单独存在的意义，当然也就谈不上对其他规定的适用。至于公约虽然规定的特别补偿作为无效果无报酬的例外，这是法定的排除而非意定的排除，并不改变《1989年救助公约》第12条的法律效力性质。笔者讨论的是除了《1989年救助公约》规定之外，当事人是否可以通过约定来改变该条的规定，和公约本身对特别补偿的例外规定并不矛盾。

2.《1989年救助公约》第1条和第6条之间的关系

认为雇佣救助合同中可以适用公约的同时又排除公约的无效果无报酬原则的推论如下。第一步，雇佣救助作业属于《1989年救助公约》规定的海难救助作业(公约第1条a项)；第二步，雇佣救助合同是对雇佣救助作业的约定，因此雇佣救助合同可以明示或默示排除公约部分条款的适用(公约第6条第1款)。

这个推论过程看起来天衣无缝，事实却并非如此。具体来说，首先，救助作业系指可航水域或其他任何水域中援救处于危险中的船舶或任何其他财产的行为，它是一个事实行为而非法律行为，不含有当事人就救助报酬的意思表示。救助作业的种类繁多，任何从事救助的作业都可以涵盖在内。无偿救助作业，船员、旅客对遇险的本船的救助作业、军舰的救助作业、救捞局履行职责的救助作业、公共当局控制的救助作业等均适其例。因此，雇佣救助作业包含在救助作业的定义里是说得通的。其次，将《1989年救助公约》第1条的救助作业定义代入公约第6条第1款后半句，即“本公约适用任何救助作业”。法律的调整范围是指法律调整和规范的社会关系，故《1989年救助公约》调整的不是任何救助作业，而是因救助作业而产生的救助双方之间的社会关系。故公约调整范围的完整表述是“本公约适用于任何救助双方之间因海上财产救助行为而产生的法律关系”。将公约第6条第1款前半句放在一起，就是当事人可以在合同中明示或默示约定，不适用本公约规定的某些救助法律行为。于此，其含义就至为明显了，这是一个冲突规范。合同的排除是对某类救助法律行为的整体排除，否则就会出现当事人约定《1989年救助公约》不适用某类救助法律关系，但该类法律关系又部分适用于《1989年救助公约》，违反了逻辑上的排中律。例如，假如当事人约定排除国家主管机关强制的海难救助法律行为，该法律行为就不再适用公约的全部规定，而不能进行选择性排除。

既然雇佣救助合同已经默示地排除了公约的适用，那就谈不上它对公约的部分适用或部分排除。按照这种理解，《1989年救助公约》第6条第1款的含义就通顺了许多。因为已经在合同中被默示排除，雇佣救助合同不适用于《1989年救助公约》。但无效果无报酬的救助合同可以在适用《1989年救助公约》的时候排除公约的部分适用，例如双方当事人可以对《1989年救助公约》第14条的特别补偿条款另行约定，适用SCOPIC*Specail Compensation of P & I Clause ，保赔协会特别补偿条款。或者LOF救助合同所规定的“安全网”条款。这种做法既保证了公约的适用又增加了其适用灵活性，也是现今国际公约的普遍做法。但值得注意的是，此时《1989年救助公约》第12条第1款、第2款和第13条第3款已经包含在该救助合同的定义里面，自身不能排除自身的适用。至于不适用《1989年救助公约》的雇佣救助合同的性质，具体得依采取的雇佣方式不同而不同，其可能是雇佣合同、拖航合同、劳务合同、承揽合同等，不一而足。

需要说明的是，《1989年救助公约》第8条和第10条涉及对环境和人命救助的公法义务，雇佣救助不适用《1989年救助公约》，不等于也排除了对环境和人命救助的公法义务。即使救助公约中没有作此规定，救助人仍然有此义务，《联合国海洋法公约》和《中华人民共和国海洋环境保护法》*参见《联合国海洋法公约》第Ⅻ部分“海洋环境的保护和保全”以及《中华人民共和国海洋环境保护法》第八章“防治船舶及有关作业活动对海洋环境的污染损害”的规定。都有相应的规定。

(二)雇佣救助合同不适用《海商法》第九章

《海商法》第179条规定：“救助方对遇险的船舶和其他财产的救助，取得效果的，有权获得救助报酬；救助未取得效果的，除本法第一百八十二条或者其他法律另有规定或者合同另有约定外，无权获得救助款项。”在这里，《1989年救助公约》中的“另有规定”被分解为“法律另有规定”和“合同另有约定”两部分，出现了《1989年救助公约》第12条第2款没有的“合同约定”一词。有观点认为，按照文义解释，救助未取得效果的，双方当事人也可以约定获得救助款项。按照这种理解，《海商法》就根本地改变了《1989年救助公约》“无效果无报酬”的救助原则。故而，如果雇佣救助合同中规定了不管救助有无效果，均可以按照实际费用支付款项，雇佣救助也就属于《海商法》第九章的调整范围。不过，仅仅是根据法律的字面含义往往得不到法律规定的全面正确的含义，这时候就需要使用多种法律解释方法，选取和法律目的最为相契合的解释结果。

第一，从立法解释来看，中国是《1989年救助公约》的参加国，《海商法》第九章的内容和《1989年救助公约》的规定应作同样的理解*本文作者之一司玉琢教授当时负责《海商法》救助一章的起草工作。据其保存的历次法律草案，1982年草案的表述是：“救助有效果，救助方有权获得救助报酬，除本法XXX条(特别补偿条款)另有规定外，救助无效果不应取得救助报酬”，1986年提交国务院法制办的草案和1982年草案的表述一致。随后，在1990年草案中第一次出现了“除本法XXX条另有规定或合同另有约定”的字样，1991年提交全国人大审议通过的最终稿也延续了该表述，亦即现行《海商法》第179条的规定。。虽然《海商法》第179条后半句规定了“合同另有约定” 但它和《1989年救助公约》第12条第2款的规定没有本质的差别，只不过中国法律没有与“engaged service”类似的例外法律规定。上文已经说明，《1989年救助公约》中的另有规定也包括法律另有规定和合同另有约定，前者是指《1989年救助公约》规定的特别补偿和人命救助的例外，后者是指英国法下“engaged service”的例外，其实质仍然是一种法律规定的例外。只不过中国法律没有人命救助的例外，也没有“engaged service”的概念，容易把雇佣救助和“engaged service”混同而认为雇佣救助也可以作为例外。

第二，从体系解释来看，在理解《海商法》第179条时，和《1989年救助公约》的第12条第1款和第2款一样，应作为一个整体来进行解释，其含义并非是合同当事人可以通过约定来排除前半句救助须有效果方可取得救助报酬的含义，而是指双方对救助效果另有约定的，其救助报酬不再是《1989年救助公约》或《海商法》中规定的救助报酬，其适用与《1989年救助公约》或《海商法》第九章不同的国内法的规定。如果认为当事人可以自由约定救助没有效果仍然可以有救助报酬，将《海商法》第179条放在中国整体法律体系中解释就会得出海难救助的二元法律体制。也就是说，《海商法》既规定了无效果无报酬的海难救助，也规定了无效果有报酬的海难救助，从而实际上取消了海难救助对于救助效果的要求，这和中国目前的司法实践并不一致。

第三，从历史解释来看，《海商法》和《1910救助公约》《1989年救助公约》的主旨是一脉相承的，无效果无报酬原则在历史上一直是海难救助的一项基本原则。若没有特别的理由，采用与历史不同的做法需要对历史事实和现实情形的差异进行区分，说明不采用无效果无报酬原则的法律正当性，并提供这种改变的充分理由。

第四，从目的解释来看，设立海难救助法律制度的目的在于鼓励海难救助，这种鼓励体现在救助成功后报酬的丰厚性上。如果救助人只考虑到救助不成功导致救助费用落空的风险而采取雇佣救助方式进行救助以获得固定的报酬，就和《海商法》鼓励海难救助的立法目的相悖。

从法律解释的角度出发，不难发现，《海商法》第179条的合同另有约定是指合同一旦与此有相反的明确约定，其报酬就不再具有《海商法》第九章下救助报酬的效力，成了合同的一般报酬。雇佣救助规定了固定的报酬，并且规定了不管救助是否成功均可获取，因此它的救助报酬不具有《海商法》第九章中救助报酬的法律性质。这种合同的报酬在《海商法》第九章没有规定的情况下，只能适用与其性质相关的其他法律(如《中华人民共和国合同法》)的规定。因此，虽然在法律解释的诸多方法中，目前并无法律规定的位阶，但在其他多种法律解释和文义解释矛盾的情况下，特别是和该制度的基本原则和法律目的不一致的情况下，笔者认为应当采用目的解释为宜。

雇佣救助合同用了诸如“不论救助有无效果，均得支付固定金额的报酬”等类似的条款。从其词句的文义来看，一方面，对于被救方来说，表明其愿意在救助无效果时，也支付约定的费用，在财产获救时并不打算支付奖励性的报酬；另一方面，对于救助方来说，其宁愿放弃救助有效果，可以获得丰厚报酬的机会，也不想承担救助不成功时报酬落空的风险。从诚实信用原则来看，如果将这类救助合同纳入《1989年救助公约》进行调整，救助无效时，救助人可得到固定的约定报酬；救助有效果时，并不排除他可以选择诉请更高的救助报酬。这样就对被救助方产生极其不公平的后果。因而，从雇佣合同约定的内容和条款的解释来说，已经默示地排除了《1989年救助公约》的适用。

因此，《海商法》第179条的“合同另有约定”的真实含义应是合同对救助报酬“另有约定的”则从“约定”，但其约定的报酬并非《海商法》中建立在“无效果无报酬”原则之上的救助报酬，故第九章不予适用。

四、雇佣救助与其他海事法律制度的关系

如上所述，《1989年救助公约》和《海商法》第九章对雇佣救助并不适用。那么，其报酬是否可以获得船舶优先权，是否可以要求其他受益方进行救助报酬(共同海损)分摊，是否可以获得保险赔偿？

(一)雇佣救助报酬是否具有船舶优先权的性质

《海商法》第22条规定了五类海事债权为船舶优先权担保的债权，其中第四项为海难救助的救助款项的给付请求。如果雇佣救助不具有海难救助的性质，其约定的固定费用就只能按照一般的海上服务合同进行定性，亦即为一般的合同债权请求权。根据中国船舶优先权的规定，合同债权中除了船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求和救助报酬外，并不具有优先权的性质。这样处理是合理的：第一，从船舶优先权制定的目的来看，是基于一国的法律政策对一些特殊债权的保护，从而将其物权化的一种法律措施。因雇佣救助以固定费用的形式规避了无效果，无报酬的风险，属一般合同债权，无需船舶优先权予以特殊保护。第二，如果雇佣救助最终无效果，此时船舶优先权本就不存在，但雇佣救助合同约定救助方仍然可以获得合同约定的报酬，其所得到的法律保护甚至比船舶优先权更优，雇佣救助不能享有船舶优先权较为合理。第三，雇佣救助的方式多种多样，如果要给予其船舶优先权，也就意味着大量的海上雇佣合同、服务合同和承揽合同都能被赋予船舶优先权的性质，其范围大大的扩张，这种扩张与压缩船舶优先权范围的国际趋势相悖，不利于缓解船舶优先权和船舶抵押权的法律冲突。因此，中国法律不宜赋予雇佣救助债权的船舶优先权效力。

需要指出的是，在英美法下，即使救助没有效果，但是符合“engaged service”的规定可以获得的救助报酬也可以被列入到船舶优先权中，这和中国法律有所不同。但由于中国学理上对救助效果的解释可以包括间接效果和无形效果，因此这种差别并没有想象中的那么大。

(二)雇佣救助费用是否可以要求其他受益方进行共同海损分摊

传统上，救助报酬属于典型的共同海损费用，应由航程中的各受益方按受益财产的比例予以分摊。“加百利”案救助人认为，由于雇佣救助不再具有海难救助的性质，其救助报酬也只是一般的海上服务合同的对价，因此其不能要求各受益方进行分摊。“加百利”船东则认为，雇佣救助报酬也是救助报酬，根据《海商法》第183条规定，救助报酬应由获救财产所有人按获救财产价值比例承担，否则会影响共同海损的构成。 笔者认为，雇佣救助产生的费用能否列入共同海损，这和雇佣救助是否是海难救助并无直接的关系。因为雇佣救助费用不属海难救助报酬，不适用《海商法》第183条规定，雇佣救助合同的“被救方”无权要求合同之外的获救财产的所有人按获救价值的比例承担。至于判断雇佣救助费用能否列入共同海损，需要依照《海商法》第十章共同海损的构成要件予以确定。根据《海商法》第193条的规定，只要符合“在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用”，该费用就可以被列入到共同海损中。此外，《海商法》第195条又规定：“为代替可以列为共同海损的特殊费用而支付的额外费用，可以作为代替费用列入共同海损；但是，列入共同海损的代替费用的金额，不得超过被代替的共同海损的特殊费用”。因此，雇佣救助费用如果代替了原本可以列入共损的无效果无报酬的海难救助，其可以被纳入到共损费用之内。雇佣救助费用被纳入共同海损分摊需要注意以下几点。

首先，共同海损应由受益方进行分摊，也就意味着共同海损措施要有成效。雇佣救助如果没有效果，船方或货物并没有财产保留下来并受益，也就意味着其失去分摊的基础。其次，如果采用拖带或推顶方式进行拖航，此时法官需要判断该雇佣救助行为是从事普通商业服务还是救助作业。如是前者，其应该和被拖物处于同一航程之中，按照《1994年约克—安特卫普规则》的规则B规定，其费用不能被列入共同海损的范围。第三，雇佣救助在签订合同时，由于它并非《海商法》中的救助合同而是一般意义上的海上服务合同，因此船方并无法定的代理权来代理货方签订相关的救助合同，故其签订的合同只能约束船方和雇佣救助方，货方并无直接向救助方付款的义务。当然，如果其属于共损的范围则应当由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊。第四，在分摊数额上，根据《1994年约克·安特卫普规则》规则F：“凡为代替本可作为共同海损的费用而支付的额外费用，可作为共同海损并受到补偿，无须考虑对于其他有关方有无节省，但其数额不得超过被代替的共同海损费用。”亦即，此时如果雇佣救助费用超过了原本按照《海商法》“无效果无报酬”所计算出来的救助报酬，则以该救助报酬的数额为限。

综上所述，在《海商法》下，雇佣救助的费用不具有救助报酬的性质，不能认定为救助报酬而将其列入共同海损的分摊范围。但是，理论上它有可能因节省了原本可以列入共同海损的救助费用而转化成代替费用而予以分摊。至于是否能进行分摊，不能一概而论，需要以《海商法》第十章规定的共同海损构成要件对个案进行甄别，来确定该费用能否列入共同海损由受益方进行分摊。

(三)雇佣救助的费用能否向保险人索赔

不管是船舶一切险还是货物一切险，都对海难救助的救助报酬和因此产生的船方或货方的共同海损分摊予以赔偿。但是，由于在保险合同中一般并不会规定海难救助的定义，因此，其是否赔偿雇佣救助的费用还得看该费用是否符合《海商法》或其他法律的有关规定。第一，如前文所述，雇佣救助的费用并不具有《海商法》中海难救助的救助报酬性质，因此，对于该费用不能按照救助报酬向保险人索赔。第二，其是否可以以救助报酬以外的代替费用列入共同海损，或在货物全损的情况下，以共同海损牺牲参与共同海损分摊，从而在保险人处以共同海损获得赔偿，上文已经分析了这种可能性。第三，雇佣救助虽然不具有海难救助报酬的法律性质，但它能否符合施救费用而由保险人进行赔偿呢？施救费用是指被保险标的遭遇保险责任范围内的灾害事故，被保险人或其代理人、雇佣人员为了减少事故损失而采取适当措施抢救保险标的时支出的必要、合理的额外费用。对雇佣救助来说，构成施救费用的前提是被保险人采取的合理措施，而救助报酬一定是他救而不是自救。当然，雇佣救助费用作为施救费用获得保险人的赔偿，应该是在合理的范围内，即施救措施是合理的，施救费用的支出也是合理的。在此情况下，不管雇佣救助是否有效果，保险人对施救费用都应予以赔偿，但保险人对保险标的本身的赔偿和施救费用的责任最多各为一个保额。此外，施救费用是一般因被保险人为减少约定保险标的损失采取施救措施而产生的，与共同海损一般没有联系。但如果是出于对船货共同利益考虑的话，那施救费用就可能属于共同海损费用，也可以以此纳入保险人的赔偿范围之内。

因此，我们可以得出结论，在《海商法》中，雇佣救助费用不能依据救助报酬向保险人索赔，但是在满足一定条件下，其可以以施救费用或共同海损分摊向保险人要求赔偿。

此外，根据《海商法》第204条和第207条的规定，雇佣救助如果符合《海商法》海事赔偿限制权利的规定，则救助人有权按照该章限制自己的责任。

(四)雇佣救助方是否可以享受责任限制

就责任限制权利主体而言，根据《海商法》第204条：“船舶所有人、救助人，对本法第二百零七条所列海事赔偿请求，可以依照本章规定限制赔偿责任。前款所称的船舶所有人，包括船舶承租人和船舶经营人。”在《海商法》第十一章中并没有对救助人下定义。因此只能按照《海商法》的一般规定去判断——只有构成《海商法》第九章海难救助的法律行为的救助方才是《海商法》第十一章所说的救助人。

在雇佣救助中，如果雇佣救助方以船舶进行救助，不管是以自有船舶还是租赁船舶，其均符合上述责任限制权利主体的规定，其在服务的过程中如果给被救助方或第三人造成《海商法》第207条规定的损失，则其可以依据船舶所有人、船舶承租人或船舶经营人的法律地位限制责任。如果雇佣救助方不以船舶进行救助，此时，其并非《海商法》第九章意义上海难救助的救助人，因此就不能依据救助人的法律地位限制赔偿责任。值得注意的是，在《1976年海事赔偿责任限制公约》第1条第1款中，救助人是指从事与救助作业直接相关的服务工作的任何人，包括残骸清除人和施救人。目前《海商法》的责任限制权利主体比《1976年海事赔偿限制公约》稍窄，至于以后再修改《海商法》时是否要将责任限制权利主体扩大，那是立法政策的问题。

五、结语

探究海上雇佣救助合同的法律适用，需在明确海难救助和雇佣救助的法律属性后，再分析海难救助法律规定的基本内涵和具体内容，然后确定它的法律适用。在中国，除了法律对特别补偿另有规定外，《1989年救助公约》和《海商法》第九章规范的是无效果无报酬的海难救助法律行为。雇佣救助合同一方面规定了固定的报酬金额，另一方面又规定了不论救助成功与否均可获得报酬，从根本上改变了无效果无报酬原则，因此可以认为其约定排除了《1989年救助公约》和《海商法》第九章的适用，但可以适用《海商法》第九章外其他章节的相关规定和《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法通则》等其他《海商法》上位法的有关规定。

[1]傅廷中.海商法论[M].北京：法律出版社，2007：334.FU Ting-zhong.Maritime law[M].Beijing：Law Press，2007：334.(in Chinese)

[2]RAINEY S.The law of tug and tow[M].2nd ed.London：Lloyd Law Press，2002.

[3]REEDER J.Brice on maritime law of salvage[M].4th ed.London：Sweet and Maxwell，2003.

[4]张既义，等.海商法概论[M].北京：人民交通出版社，1983：152.

ZHANG Ji-yi,et al. Maritime law introduction[M].Beijing：China Communication Press，1983：152.(in Chinese)

[5]王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003：80-82.

WANG Ze-jian.Introduction to civil law[M].Beijing：China University of Political Science and Law Press，2003:80-82.(in Chinese)

[6]司玉琢.海商法专论[M].3版.北京：中国人民大学出版社，2015：262.

SI Yu-zhuo.Maritime law monograph[M].3rd ed.Beijing：China Renmin University Press，2015：262.(in Chinese)

[7]ROSE F D. Kennedy and Rose law of salvage[M].London：Sweet and Maxwell，2009：368.

[8]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,等，译.北京：法律出版社，2000：191.

MEDICUS D.The pandect of Germany civil law[M].translated by SHAO Jian-dong，et al.Beijing：Law Press，2000：191.(in Chinese)

The legal attributes and application of employed salvage

SI Yu-zhuo，WU X

(Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

Employed salvage refers to the salvage which the salvor carries out salvage behaviors according to the request of the salved party and receives payment based on the agreement no matter whether the salvage succeeds or not. Employed salvage does not meet the “no cure，no pay”requirement of salvage at sea underInternationalConventiononSalvage，1989 and Chapter IX ofMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChinaand the service contract concluded does not possess the legal attributes of a salvage contract under Chinese law. The service contract based on different salvage types could be governed by the other regulations than Chapter IX ofMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChinaand higher-level law such asContractLawofthePeople’sRepublicofChinaetc.

employed salvage；engaged service；salvage at sea；application of law

2016-07-19

教育部人文社科基金资助项目“不完全契约研究”(11YJC820131)

司玉琢(1937-)，男，辽宁凌源人，大连海事大学原校长、教授、博士生导师，大连海事大学海法研究院名誉院长，国际海事法律研究中心顾问，国际海事委员会(CMI)提名委员会委员，中国海商法协会顾问，中国海事仲裁委员会顾问，E-mail：siyuzhuo@foxmail.com；吴煦(1974-)，男，江西上饶人，法学博士，大连海事大学法学院副教授，国际海事法律研究中心成员，E-mail：scott_wuxu@163.com。

DF961.9

A

2096-028X(2016)03-0003-09

司玉琢，吴煦．雇佣救助的法律属性及法律适用[J]．中国海商法研究，2016，27(3)：3-11