让法律对外逃腐败分子不再“鞭长莫及”——探析我国反腐败犯罪引渡机制的健全与完善

文/龙文 张灿

让法律对外逃腐败分子不再“鞭长莫及”
——探析我国反腐败犯罪引渡机制的健全与完善

文/龙文 张灿

各种各样的腐败犯罪严重地侵蚀着国家的社会肌体，它像环境污染一样，已成为当今国际社会的一大公害。特别是行使国家公权力的公务人员的腐败不仅给国家造成极大的经济损失，而且严重地削弱了政府的公信力，对一个国家政权的稳定将产生十分严重的危害性。随着经济全球化的发展，腐败已经超出国界开始影响国际社会和经济的各个方面。要预防和打击腐败，仅仅依靠一个国家的力量已经远远不够。2003年12月，我国签署了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），并先后与30多个国家缔结了双边引渡条约。①截至2016年 11月，在我国中央反腐败协调小组的统筹协调下，经过同有关国家执法部门的密切协作，潜逃海外的“百名红通人员”已经归案37名，中国追逃追赃的“天网行动”取得重大进展，对加强我国国内的反腐败斗争、提高反腐败成效、促进国际反腐败合作起到极大的推动作用。实现对腐败犯罪的引渡是国际反腐败的一种自然延伸，而《公约》关于引渡的规定既是对缔约国的要求，也是各国进行国际合作的法理依据。

一、《联合国反腐败公约》关于引渡的主要规定

引渡是“一国应他国的要求，将本国境内的而被他国指控为犯罪或已被他国判刑的人，移交该请求国追诉和处罚的制度”②。《公约》在第四十三条第二款和第四十四条对引渡问题作了明确的规定。

（一）双重犯罪原则

双重犯罪原则是国际引渡制度中一个十分重要的习惯规则。《公约》第四十三条第二款规定：“在国际合作事项中，凡将双重犯罪视为一项条件的，如果协助请求中所指的犯罪行为在两个缔约国的法律中均为犯罪，则应当视为这项条件已经得到满足”。具体是指国际刑事司法协助所针对的行为必须根据请求国和被请求国的法律均构成犯罪。如果仅按照请求国或者被请求国中的其中任何一个国家的法律构成犯罪，均不具备引渡的理由。此外，对于有些行为，虽然根据请求国和被请求国的法律均构成犯罪，但若出现一方法律规定的特殊原因而致使该行为不再受到刑罚的制裁，这些行为也将被排除在国际刑事司法协助的范围之外。例如，根据请求国或被请求国的法律，犯罪的追诉时效已过；请求国或被请求国对有关犯罪行为已实行了赦免。③

（二）双罚性原则

根据《公约》第四十四条第一款规定，双重犯罪并不要求罪名种类相同或者使用相同的术语，而只要求请求国请求引渡时指控的犯罪必须是按双方本国法律均应当受到处罚的犯罪。即请求引渡的行为，依据请求国和被请求国的法律，都应具备可罚性。该规定有利于防止犯罪分子因各国法律的不同而逃避法律的制裁。但是，双罚性原则也存在例外情况。《公约》第四十四条第二款规定：“尽管有本条第一款的规定，但缔约国本国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。”也就是说，《公约》明确列举的罪名，缔约国一旦表示接受，即使其本国刑法未规定这些犯罪或者虽规定但不予处罚，仍可以依据第四十四条的规定直接将《公约》作为引渡的法律依据。④

我国《引渡法》确立的是“双重犯罪”原则。该法第七条第一款第一项规定，引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪。实际上，严格采取如此原则，不利于我国展开对腐败分子的追逃工作。因此，我国应当根据《公约》第四十四条第二款的规定，适当修改《引渡法》，在继续维持“双重犯罪”原则的基础上，将腐败犯罪和有组织犯罪等犯罪作为“双重犯罪”原则的例外加以规定。⑤同时，从执法和行政等方面，积极采取措施，突破引渡的双重犯罪原则，只要是《公约》所涵盖的腐败犯罪，均可作为可引渡之罪。特别是与其他国家签订双边或多边引渡条约时，更应当将《公约》的这一精神，即单罚性原则纳入到引渡条约中，这样，就可以为我们顺利引渡潜逃到国外的腐败分子扫清有关障碍。

(三)政治犯不引渡原则

《公约》第四十四条第四款规定：“本条适用的各项犯罪均应当视为缔约国之间现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪。缔约国承诺将这种犯罪作为可以引渡的犯罪列入它们之间将缔结的每一项引渡条约。在以本公约作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪”。各国广泛采用政治犯不引渡原则的主要原因包括两个方面：其一，各国愿意在打击普通刑事犯罪方面开展引渡合作；其二，各国的社会制度和意识形态不同，对于涉及他国的政治性质的犯罪，一般不愿提供引渡合作。《公约》第四十四条第四款规定，要求各缔约国将反腐败公约适用的各项犯罪均应当视为现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪，将这种犯罪作为可以引渡的犯罪列入它们之间将缔结的每一项引渡条约。并规定，在以反腐败公约作为引渡依据时⑥，如果缔约国本国法律允许，根据反腐败公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪而拒绝引渡。换言之，只要缔约国的法律允许，应当将各种腐败犯罪排除在政治犯罪之外，被请求国不得以政治犯不引渡为由拒绝对腐败犯罪嫌疑人的引渡。

(四)本国国民不引渡原则

《公约》第四十四条第十一款规定：“如果被指控罪犯被发现在某一缔约国而该国仅以该人为本国国民为理由不就本条所适用的犯罪将其引渡，则该国有义务在寻求引渡的缔约国提出请求时将该案提交本国主管机关以便起诉，而不得有任何不应有的延误。这些机关应当以与根据本国法律针对性质严重的其他任何犯罪所采用的相同方式作出决定和进行诉讼程序。有关缔约国应当相互合作，特别是在程序和证据方面，以确保这类起诉的效率”。我国《引渡法》第八条规定：外国向中华人民共和国提出的引渡请求，如果根据中华人民共和国法律，被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的，应当拒绝引渡。为了有效地打击腐败犯罪，《公约》要求如果被请求国以本国国民为由拒绝将腐败犯罪嫌疑人引渡给请求国，那么它就应当承担起在其本国内对该犯罪嫌疑人进行起诉的义务。这是一项对可以引渡的犯罪开展国际合作的原则⑦。该原则要求各缔约国对于国际条约所确定的可引渡的犯罪在接到另一缔约国提出的有关引渡请求时，应作出或对被请求引渡人实施引渡，或将其移交本国司法机关进行审判的选择⑧。

二、我国对腐败分子实施引渡的主要障碍

（一）死刑犯不引渡惯例

一些国家和国际公约将死刑不引渡作为一项刚性原则，严格禁止引渡可能被判处死刑的人。即使一些仍保留死刑的国家也通过条约承认死刑不引渡，例如泰国与美国都未废除死刑，但两国之间的《泰美引渡条约》第六条明确规定了死刑不引渡条款⑨。在人权保障的世界背景下，死刑犯不引渡惯例已经成为世界范围内国际刑事合作机制的一种普遍趋势与选择。目前世界上仍有不到一半的国家在法律上还没有废除死刑，为此，《公约》回避了死刑犯不引渡的问题。然而，在国际引渡实践中，死刑问题依旧是影响我国引渡外逃腐败犯罪分子的主要障碍。我国在相当长的一个时期不愿意接受死刑不引渡条款，采取拒绝或回避的态度。根据我国刑法，贪污、受贿等严重腐败犯罪的法定最高刑都有死刑，不少已经废除死刑的国家，尤其是欧盟成员国，在考虑与我国缔结双边引渡条约时仍颇有顾虑，这些国家一般要求在引渡条约中明确规定在被请求引渡人可能被判处或者执行死刑的情况下，被请求国将拒绝引渡。对我国而言，进一步在立法上表明我国保护人权的积极态度，与国际通行做法接轨，或是一种双赢的选择。一方面，可以表明我国一贯的人道主义立场，树立良好的国际形象；另一方面，可以极大减少国际刑事司法合作的障碍，提高我国主动引渡的成功率，有效追诉外逃腐败犯罪嫌疑人。

（二）条约前置主义

条约前置主义是指一些国家的法律要求以与请求国存在双边引渡条约关系作为开展引渡合作的前提条件，如果没有双边条约，则不予引渡⑩。引渡主要是通过缔结双边引渡条约实现的。这种双边条约是各国间相互承担引渡义务的主要依据。英美法系国家原则上主张引渡要订有引渡条约，大陆法系国家则坚持，只要双方承认以互惠条件为保证，就可以进行引渡。近年来，英美法系国家的条约前置主义有所松动。但这种松动仅仅表现为一种可能性，在政治、经济、外交甚至资金利益等各种条件下，是否引渡仍以被请求国的权衡判断为准。引渡从产生开始就带有不可避免的政治因素，合法有效的双边引渡条约是克制引渡制度政治化倾向的有效途径⑪，对我国反腐败犯罪主动引渡机制的完善和顺畅运行有着积极的作用。但在现实中，与欧美各国双边引渡条约的缺失，严重制约了我国主动引渡腐败犯罪外逃嫌疑人的实现。其中，赖昌星案就是一个鲜明的例子。加拿大是一个奉行条约前置主义的国家。《加拿大引渡法》规定只能向与加拿大订有双边引渡条约的国家提供引渡合作。加拿大虽是最早与我国缔结双边刑事司法协助条约的西方国家，但至今仍未与我国缔结双边引渡条约。实践中，我国对赖昌星的遣返是依据加拿大的《移民与难民保护法》而非其《引渡法》。

（三）本国公民不引渡原则

不引渡本国公民主要是为了保护本国公民的利益，强调本国对其公民的属人管辖权，而不将在国外犯罪的本国公民交给外国审判或者执行刑罚。实践中，一些国家以担心本国国民在外国接受审判可能会受到不公正的待遇、其人权得不到保障为借口，不愿将明知在国外犯了罪的国民引渡给犯罪地国，使“本国公民不引渡”原则出现了不断加强的趋势。⑫《公约》则直接规定了有关的变通执行制度，在各国的引渡立法和条约中逐渐形成了“或引渡或起诉”的原则。“如果被指控罪犯被发现在某一缔约国而该国仅以该人为本国国民为理由不就本条所适用的犯罪将其引渡，则该国有义务在寻求引渡的缔约国提出请求时将该案提交本国主管机关以便起诉，而不得有任何不应有的延误”。我国《引渡法》将我国公民不引渡原则规定为一项绝对原则。《引渡法》第八条规定：“根据中华人民共和国法律，被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的应当拒绝引渡”。这与目前世界通行做法存在一定差异，也体现了我国引渡制度过分强调政治性的立法倾向，不利于在互惠原则基础上与他国进行有效的引渡合作。就我国而言，对本国国民不引渡原则进行部分变通，并引入“或引渡或起诉”原则，是减少引渡壁垒的重要因素。

（四）腐败犯罪的政治化

《公约》第四十四条第四款明确规定：“在以本公约作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪”。腐败犯罪的“非政治化”是对政治犯不引渡原则的排除适用。政治犯不引渡原则在引渡立法和司法实践中占有非常重要的地位，虽然获得各国立法的普遍承认，但也是引渡实践中的主要争议问题，其争议主要源于政治、外交、意识形态等各种非法律因素。⑬许多国家认为，惩治腐败犯罪是政治派别之间的互相倾轧，因而将腐败犯罪当作政治犯罪而拒绝引渡，由此对我国的主动引渡及惩治腐败犯罪实际起到了阻碍作用。

三、健全和完善引渡机制的建议

(一）死刑犯不引渡原则的明确

从国际法律环境上看，“死刑不引渡”原则是国际引渡合作领域内已经得到广泛承认的原则。“死刑不引渡”成为国外缔结双边条约中的一项刚性条款。即使某些保留死刑的国家，也会在使用死刑的范围和条件上作出限定，在引渡中遵循“死刑不引渡”原则。例如，菲律宾和印度尼西亚两国都仍然保留死刑，但它们缔结的双边引渡条约的第十条就是关于“死刑不引渡”原则的规定。我国的《引渡法》未明确规定该原则，只有具体引渡实践中作出承诺，这种态度反而会给我国引渡的实践造成障碍，也不利于我国与外国引渡条约的缔结。从我国国内法上看，我国《刑法》有较多死刑的规定，有些学者认为我国保留死刑是确立“死刑不引渡”原则的障碍。但是我们可以对《刑法》的死刑规定作出一些变通⑭，我们既不主张全面废除死刑，也不主张两种案件作出完全同样标准的判决。因为“死刑的全面而彻底的废除在中国还是遥不可及的事情”，并且针对涉外案件需要适用国际公约或条约，与适用国内法的判决势必基于不同的判决标准，其结果必然不尽相同。我们可以尽量减少差异。笔者认为，我国已经具备了在《引渡法》中明确“死刑不引渡”原则的国际国内的基本条件，但在加入该原则之前，尚需修改完善部分国内法。建议在我国《引渡法》中明确该原则以及原则适用的条件和限制，并在国内法的修改中予以配合。

(二)禁止适用酷刑

禁止适用酷刑是人权保护的体现。人权保护的内容相当复杂，各个国家对人权的概念、保护措施和方法都有很大的差异。有关人权的国际条约都试图督促各国对被指控或被判刑的逃犯放弃使用包括死刑在内的残忍的、不人道的刑法⑮。联合国大会通过并颁布《世界人权宣言》，是最早明确规定禁止酷刑的国际性文件。之后，世界各国在缔结引渡条约或公约及在进行引渡立法时无不把“酷刑不引渡”作为其基本原则。可以说，禁止酷刑也是国际社会普遍公认的原则之一。虽然我国《引渡法》第八条规定：“被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的应当拒绝引渡”，但只是笼统的规定。因此，要真正实现酷刑的禁止并得到国际社会的肯定，就要建立监督和披露机制，以提高透明度，这在中国是一个正在进行中的实践。我国的《宪法》和法律均已体现了禁止酷刑的理念，并作了相应的基本规定；我国的司法制度多年来一直在向着好的方向变化，我国对司法制度改革已经具备很多经验，监督和披露机制的建立可以更好地保障包括犯罪嫌疑人甚至罪犯在内的群众的权利。因此，要真正实现禁止酷刑，还要将落脚点放在制度的建立和完善上，只有法律的规定，没有详尽的实践和操作方法，还不能达到立法的目的。

（三）加速与他国特别是欧美发达国家签订双边引渡条约

一般情况下，英美法系国家以有无条约作为是否同意引渡的前提条件，大陆法系国家则以互惠为基础进行引渡合作。目前条约前置主义和完全的互惠原则之间开始借鉴对方优势，在法律理念上打破隔阂而逐渐交融。但其主要表现在欧盟或其他欧美国家区域性组织内部。对于我国主动引渡实践来说，以能够事先明确请求国与被请求国权利义务关系的双边引渡条约为依据，无疑仍是解决主动引渡问题的主要方式⑯。我国自1993年8月与泰国缔结第一个双边引渡条约开始，已与世界上30多个国家缔结了双边引渡条约，但范围主要限于东亚、东南亚、苏联加盟共和国以及西班牙、法国、澳大利亚等少数国家，其余大多数欧美国家尚未与我国签订这一条约。欧美各国仍是我国腐败犯罪分子外逃的主要目的地。双边引渡条约的缺失使引渡实践更多地依赖于两国外交关系的好坏以及政治文化的认同程度，因而充满了不确定因素。以《公约》为范本，双边引渡条约不仅可以减少引渡实践的行政性与政治性，还在很大程度上简化引渡程序，明显地提高合作效率。比如，在提供支持引渡请求的材料方面，我国与外国缔结的绝大多数双边引渡条约采取的是“零证据”标准⑰，即只要求请求方提供对被请求引渡人签发的逮捕令以及有关的案情概要，不要求提供相关的犯罪证据，这就为快速有效地追诉犯罪争取了时间并提供了极大便利。

(四)遵循人道主义原则

每个国家对人道主义的理念都会存在一定差异，很难预测将来的国际立法趋势是否会有相同的倾向。在实践上，中国与外国的引渡实践中就有类似的案例。例如，法国提出引渡的米歇尔涉嫌强奸案，米歇尔及其律师提出，米歇尔在中国与中国公民同居并生有一女，如其被引渡回法国，会造成其与女儿无法团聚，损害他们的合法权益，最高院向请求国提出能否妥善解决这一问题将影响到是否予以引渡，法国则为米歇尔的女儿作了公证，证明其为法国公民，并承诺会尽一切可能创造使他们团聚的条件⑱。这个障碍的排除导致我国作出了同意引渡的裁定。我国《引渡法》仅规定由于被引渡人的年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的，可以拒绝引渡，对被引渡人的近亲属并未考虑在内。笔者建议我国《引渡法》在此作出具体的规定，以便今后的操作有据可依。且可以参照上述案例中法国的做法，对被引渡人的近亲属可以予以承认并授予中国国籍⑲。虽然我国目前的国籍制度不承认双重国籍，但为了实现对犯罪人的引渡或遣返，作出特别的例外规定在总体上是利大于弊的，因为不承认双重国籍并非不可变通的维护公序良俗的必要规定。

相信随着我国综合实力及在国际上的影响不断增强，一定能够与有关国家逐步实现引渡方面的法规衔接，届时，腐败分子不论逃到哪里，隐匿何处，都终将被遣返回国，押上人民的审判台，受到正义的审判和党纪国法的制裁。2016年11月12日、16日，在中央有关部门统筹组织协调下，经与新西兰、澳大利亚等相关国家执法部门密切协作，潜逃海外多年的“百名红通人员”之二，吉林省通化金马药业有限公司原董事长闫永明（涉嫌职务侵占罪）和浙江省建设厅原副厅长杨秀珠（涉嫌贪污贿赂罪）先后回国投案自首。

杨秀珠、闫永明的回国投案自首，是我国反腐败斗争的新成果，对完善和强化我国反腐败犯罪追逃与引渡机制，以及对营造“不敢腐”的文化氛围将进一步起到积极作用。

（本文作者龙文系湖北省宜昌市中级人民法院党组成员、纪检组长，张灿系湖北省宜昌市中级人民法院监察室副主任）

① 贾宇：《国际刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第393页。

② 王虎华：《国际公法学》，北京大学出版社2005年版，第121页。

③ 李翔：《国际刑法中国化问题研究》，法律出版社2009年版，第210页。

④ 王希才：《国际反腐败制度研究》，方正出版社2007年版，第35～38页。

⑤ 成良文：《刑事司法协助》，法律出版社2003年版，第30页。

⑥ 陈雷、薛振环：《论我国引渡制度的量刑承诺——兼论死刑不引渡原则的变通或例外适用》，载《法学杂志》2010年。

⑦ 王铁崖：《国际法》，法律出版社1995年版，第154页。

⑧ 刘颖：《国际法资料选编》，中信出版社2004年版，第39页。

⑨ 参见贾宇：《国际刑法学》，中国政法大学出版社2004年版。

⑩ 黄芳：《国际犯罪国内立法研究》，方正出版社2001年版，第45～46页。

⑪ 王朝阳：《引渡国际合作机制》，法律出版社2008年版，第43页。

⑫ 李新春：《国际刑事司法的变迁》，中国政法大学出版社2003年版，第76～78页。

⑬ 成良文：《刑事司法协助》，法律出版社2003年版，第17页。

⑭ 陈行良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1999年版，第34页。

⑮ 《国际先驱导报》2003年10月14日。

⑯ 蒋汉功：《引渡的国际合作研究》，方正出版社2003年版，第23页。

⑰ 于汉超：《国际刑事法律发展》，法律出版社2009年版，第33～34页。

⑱ 李汉杨：《人道主义的法律适用》，见新华每日电讯2007年3月。

⑲ 参见李翔：《国际刑法中国化问题研究》，法律出版社2009年版。