专利代理人行政诉讼参加人主体资格论

张 鹏

专利代理人行政诉讼参加人主体资格论

张 鹏★

《行政诉讼法》的修改对诉讼代理人制度有所调整，明确了诉讼代理人的范围。本文从问题的由来出发，结合《行政诉讼法》及《民事诉讼法》诉讼代理人规则的立法本意，立足解释论、立法论等多个角度探讨专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的合法性与正当性，综合运用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等4种解释方法，分析专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的合法性；以诉讼代理人的角色伦理为逻辑基础，立足立法取向与价值追求分析专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的正当性；以便利当事人和便利人民法院为基本起点，立足公共政策分析专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的适宜性。

专利代理人 行政诉讼 诉讼代理人 角色伦理 两便原则

引 言

于2015年5月1日起施行的新修改的《行政诉讼法》对诉讼代理人制度做出调整，第31条第2款明确规定，“下列人员可以被委托为诉讼代理人： （一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”。这一规定修改了原《行政诉讼法》规定的“律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以被委托为诉讼代理人”。在此次修改之前，专利代理人参加专利行政诉讼和专利民事诉讼时，通常以公民身份加以代理，依据“经人民法院许可的其他公民”参与诉讼。

在此次修改之后，由于删除了“经人民法院许可的其他公民”，对专利代理人作为诉讼代理人参加专利行政诉讼的资格出现一些讨论。有观点认为，专利代理人参加行政诉讼具有合理性和必要性，应当允许专利代理人参加行政诉讼①楚成.试论专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的合理性和必要性[J].专利代理，2016（2）：2-12.。同时有观点认为，应当严格限制专利代理人参加专利行政诉讼，只有专利代理人是涉案专利的申请代理人时才有资格代理涉案专利的行政诉讼，并且其身份是公民代理人，不得收取任何代理费或者其他报酬。只有社会团体与当事人本人或涉及的诉讼事项存在必要的利益或者利害关系时，才能推荐相关的公民作为诉讼代理人参与诉讼活动，不应当将重点放在社会团体合法性的审查上，不应将所有具备合法性的社会团体全部纳入可以推荐诉讼代理人的主体范围。②毛加俊,曾博.专利诉讼案件中专利代理人的公民代理资格问题——对新民诉法第58条的理解和建议[J].中国律师，2014（4）：63-65.同时，也有学者提出了“专利行政诉讼总体数量不多、现有的部分具有专利代理人资格的律师完全可以满足大多数专利行政诉讼的代理需要”等理由。

本文认为，对专利代理人行政诉讼参加人主体资格的分析，一方面，应当立足解释论，综合运用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等4种解释方法分析专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的合法性；另一方面，应当立足立法取向、价值追求以及公共政策导向分析专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的正当性。

一、解释论视角下专利代理人行政诉讼参加人主体资格的合法性

对专利代理人行政诉讼参加人主体资格的分析，建构在对《行政诉讼法》第31条第2款“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”的正确解释基础上。法律解释的方法，通常来说，包括文理的或者语言的解释、伦理的或者体系的解释、主观的或者历史的解释、客观的或者目的的解释。③梁慧星.民法解释学［M］.北京：中国政法大学出版社，1995：213.或者说，包括法律文义、体系地位、立法史及立法资料、比较法、立法目的以及“合宪”性解释④王泽鉴.民法总则［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：50-51.。就这些方法之间的关系而言，正如萨维尼教授所述，文义、体系、历史、目的等诸因素，不是4种解释，可凭己好任意选择；而是不同的活动，必须加以结合，使解释臻于完善。⑤王泽鉴.民法总则［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：53.就这些方法运用的目的和方向来看，法律阐释含法律解释、价值补充和漏洞补充三端，通常来说，法律解释是首度，随后方可考虑超越规范可能字义的法律续造。⑥［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：246.

就文义解释而言，《行政诉讼法》第31条第2款规定的“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”，其中“社会团体”的理解可以结合文意加以解释。根据《社会团体登记管理条例》第2条的规定，社会团体是指中国公民自愿组成、为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。民政部《2011年社会服务发展统计报告》显示，全国共有社会团体25.5万个，其中全国性社会团体近2000个。根据协会章程，中华全国专利代理人协会是由中华人民共和国的专利代理人组成的自律的全国性的行业性非营利社会组织。显然，中华全国专利代理人协会是经民政部批准设立的、由专利代理人组成的、为实现会员共同意愿按照其章程开展活动的非营利性社会组织，是符合《社会团体登记管理条例》规定的社会团体。由中华全国专利代理人协会推荐名单推荐或者个别推荐的专利代理人，属于“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”，符合《行政诉讼法》第31条第2款的要求。

就体系解释而言，根据《行政诉讼法》第101条的规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、终止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。中华全国专利代理人协会推荐的诉讼代理人出庭参加专利行政诉讼，一般涉及开庭审理等程序，还可能涉及终止诉讼、终结诉讼等程序，根据《行政诉讼法》的上述规定，在《行政诉讼法》没有明确规定的情况下，可以适用《民事诉讼法》的相关规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第87条第2款的规定，专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。这一规定是在规定能够推荐担任诉讼代理人的社会团体应当具备的条件的基础上，单独针对中华全国专利代理人协会推荐专利代理人问题作出的规定。据此，中华全国专利代理人协会区别于其他社会团体有权推荐诉讼代理人。因此，参照这一规定，专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利行政诉讼中担任诉讼代理人。

就历史解释而言，改革开放之初，由于我国律师队伍不强、数量严重不足，我国民事诉讼制度和行政诉讼制度均选择较为宽泛的诉讼代理人范围，这是在当时背景下作出的特殊选择。目前，我国律师队伍已经比较充实，截至2014年年底，全国共有执业律师27.1万人，其中专职律师24.4万人。虽然我国《律师法》明确禁止没有取得律师执业证书的公民为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务，但是长期以来我国对诉讼代理人资格几乎没有限制性规定，可以担任诉讼代理人的范围非常广泛，产生了一系列影响诉讼质量和效率的问题。基于此，全国人大法律委员会在《行政诉讼法》和《民事诉讼法》修改中，建议将“经人民法院许可的其他公民”修改为“当事人所在社区、单位或者有关社会团体推荐的人”，之后又修改为“当事人所在社区、单位或者有关社会团体推荐的公民”，再进一步修改为“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”。⑦江必新.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文解读与应用［M］.北京：法律出版社，2012（9）：88-89.从这一立法历史和基本进程来看，中华全国专利代理人协会推荐的诉讼代理人是符合《行政诉讼法》和《民事诉讼法》修改背景下的要求的，并非修改所需要调整的内容。

就目的解释而言，《行政诉讼法》和《民事诉讼法》对诉讼代理人主体资格的修改，主要是删除了“经人民法院许可的其他公民”一项。取消公民代理的原因，立法机关在审议时列举了很多，其中重要的一点就是，在司法实践中，有些公民未经法律培训，以营利为目的从事诉讼代理活动，或者假冒律师违法代理，扰乱法律服务秩序，更有甚者，一些别有用心的人以诉讼代理人的名义长期包揽诉讼，滥诉缠诉，必须加以限制。⑧涂新武.推荐公民作为行政诉讼代理人的范围界定［N］.人民法院报，2016-5-4（6）.也就是说，取消公民代理主要是为了打击个别公民成为私自收费的专业讼师、扰乱法律服务市场等“黑代理”的情形。⑨楚成.试论专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的合理性和必要性[J].专利代理，2016（2）：10.显然，从立法目的角度而言，中华全国专利代理人协会推荐的诉讼代理人不属于《行政诉讼法》和《民事诉讼法》意图规制的情形。

二、立法论视角下专利代理人作为行政诉讼代理人主体资格的正当性

从立法论角度考量专利代理人作为专利行政诉讼代理人的正当性，需要以诉讼代理人的角色伦理作为逻辑起点加以分析。也就是说，诉讼活动的基本属性决定了诉讼代理人具有特定的角色伦理，这是限定诉讼代理人范围的逻辑正当性前提。我们在分析专利代理人作为专利行政诉讼代理人的正当性时，应当重点分析专利代理人这一类型的诉讼主体能否符合专利行政诉讼的诉讼代理人应当具有的角色伦理要求。

就诉讼活动的基本属性而言，诉讼不仅仅是解决纠纷的方式，还是法院用来确定何为法律的手段，承担着向社会昭示法律规范的具体内容以及发展和创制新法律的职能，就是在法院就真实案件所作的判决中，法律最终将被发现和确定。⑩［英］J·A·乔罗威茨.民事诉讼程序研究［M］.吴泽勇，译.北京：中国政法大学出版社，2008：49.正是因为诉讼活动所具有的上述属性，尽管对于诉讼审判来说，作为处理解决对象的就是纠纷本身这一点并没有错，但是发生于现实生活中所谓“活生生的纠纷”在进入诉讼审判这一特殊的制度空间后，却往往必须被分解加工、重新定义和重新结构，最后作为“法的问题”得到解决。⑪⑪ 王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构［M］.清华大学出版社，2010：67.基于此，诉讼代理职业化问题成为我国诉讼法学研究的一个热点。⑫⑫ 李萌.论我国民事诉讼代理的职业化［J］.东方法学，2015年（1）：97-107.

诉讼活动的基本属性，决定了诉讼代理人具有特定的角色伦理。诉讼代理人所具有的特定的角色伦理，植根于法律职业伦理，也就是忠诚于法律的职业伦理。传统的法律职业伦理的基本立场，是围绕客户利益展开的“标准概念”⑬⑬ 陈景辉.忠诚于法律的职业伦理——破解法律人道德困境的基本方案[J].法制与社会发展，2016（4）：149-172.，判断的标准包括，是否存在对该制度化角色的运行必不可少的道德义务。虽然某些义务并不是对该制度化角色至关重要的，但是它能够防止角色的滥用和出于某些更有价值的目标，所以这些道德义务也变得重要；角色当中还包括很多本行业因为传统而形成的实在道德。⑭⑭ David Luban.Lawyers and Justice: An Ethical Study.Princeton University Press，1988：12.这正是部分国家和地区实施律师强制代理制度的缘起，例如德国民事诉讼中完全意义上的律师强制代理、⑮⑮ 德国民事诉讼法第78条第1款规定，当事人在联邦地方法院或联邦高等法院，应由律师代理进行诉讼。在一个州高等法院获得许可的律师可以在其他州高等法院代理当事人。参见［德］罗森贝克,施瓦布,戈特瓦尔德.德国民事诉讼法［M］.李大雪，译.北京：中国法制出版社,2007：352.日本民事诉讼中除当事人本人进行的诉讼之外必须委托律师等制度、⑯⑯ ［日］高桥宏志.民事诉讼法：制度与理论深层分析［M］.林剑锋，译.北京：法律出版社，2003：185.我国台湾地区民事诉讼中第三审程序律师强制代理等⑰⑰ 吴明轩.第三审强制律师代理制度之适用［J］.司法周刊，2000（1）：19.。由于我国现实国情因素，我国并未引入律师强制代理制度，允许非律师担任诉讼代理人。⑱⑱ 田海鑫,钱扬.论民事诉讼中的律师强制代理[J].法治论坛，2014（2）：288-299.

我国《行政诉讼法》和《民事诉讼法》规定了非律师诉讼代理人制度，并且此次修改对非律师诉讼代理人制度进行了限制，取消了所谓“公民代理”制度。我国现行非律师诉讼代理人制度建构的基础就在于，非律师诉讼代理人所应当具有的角色伦理，主要包括真实义务和忠实义务。⑲⑲ 任宏伟.论非律师诉讼代理人角色伦理［J］.福建论坛·人文社会科学版，2012（7）：177-180.所谓真实义务，从积极意义上而言就是协助裁判者查明案件事实的义务，从消极意义上而言就是不得从事伪造证据、故意制造证明障碍等行为的义务。在违反真实义务的情况下，将会承担诉讼法上的不利后果，或承担相应的行政责任、民事责任和刑事责任。所谓忠实义务，从积极意义上而言是维护当事人权益义务，应当提供尽职尽责的法律帮助，做到有效维护当事人合法权益，从消极意义上而言就是要恪守法律行为的底线，不从事任何损害委托人利益的活动。⑳⑳ 陈瑞华.论辩护律师的忠诚义务［J］.吉林大学社会科学学报，2016（3）：5-20.

从立法论角度分析专利代理人作为诉讼代理人参加专利行政诉讼的正当性，主要是专利代理人是否能够满足非律师诉讼代理人所应当具有的角色伦理要求，亦即是否能够满足真实义务和忠实义务的要求。《专利法》第19条对专利代理机构和专利代理人的真实义务和忠实义务作出了原则性规定，亦即，“专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定”。从政府监管的角度而言，《专利代理条例》第24条、第25条将“隐瞒真实情况”“不履行职责或者不称职以致损害委托人利益的”明确作为对专利代理人和专利代理机构进行处罚的情形。《专利代理管理办法》第三章“专利代理人的执业”部分也进一步作出明确要求。从行业自律的角度而言，《中华全国专利代理人协会章程》第9条明确将“遵守专利代理人职业道德和执业纪律，遵守专利代理人行业规范和准则”作为会员必须履行的义务加以规定。因此，中华全国专利代理人协会通过名单推荐或者个别推荐等方式推荐专利代理人，能够保证相关专利代理人满足真实义务和忠实义务的要求，满足非律师诉讼代理人所应当具有的角色伦理要求，从而具有立法论层面的正当性。

三、政策论视角下专利代理人行政诉讼参加人主体资格的适宜性

从公共政策视角而言，专利代理人在专利行政诉讼中的诉讼参加人主体资格问题，核心在于专利代理人作为诉讼代理人是否方便当事人参与专利行政诉讼、是否方便人民法院专利行政诉讼中的裁判。

一方面，专利代理人作为诉讼代理人，继续代理专利行政诉讼有利于方便当事人诉讼。专利行政诉讼的重要特点之一就是内容技术性，亦即专利行政诉讼的审理内容经常涉及对于发明或者实用新型的新颖性、创造性等专利授权条件法律适用的合法性判断。由于这些条款的法律适用更多地涉及技术事实的认定和理解，并且需要站在本领域技术人员的角度加以判断，不仅需要结合本领域技术人员所知晓和应道知晓的技术内容而且需要站在本领域技术人员相应的认知能力和认知水平上加以考量。㉑㉑ 国家知识产权局专利复审委员会.专利行政诉讼概论与案例精解［M］.北京：知识产权出版社，2011：2-3.内容技术性这一特点就需要兼具有技术背景和法律背景的专利代理人参与专利行政诉讼，以便于更好地维护当事人的合法权益。同时，《专利法》第19条第1款、第2款规定：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。”专利申请文件的撰写是专利代理机构和专利代理人的重要工作内容，专利申请过程中的意见陈述、申请文件修改等工作也多数由专利代理人承担，专利复审请求和专利无效宣告请求很多也是由专利代理人参与。同时，专利行政诉讼与专利申请、专利审查、专利授权和专利确权紧密联系，在权利要求保护范围解释、现有技术的技术启示判断等方面涉及专利申请等程序的相关环节，在禁止反悔原则的法律适用等方面直接关系到专利申请等程序的相关环节，因此专利代理人参与专利行政诉讼具有无可比拟和无法替代的优势。也正是因为这一点，很多当事人选择熟悉其技术方案和专利申请全过程的专利代理人承担专利行政诉讼的代理工作。允许专利代理人在专利行政诉讼中作为诉讼代理人，有利于方便当事人，有利于维护当事人的合法权益。

另一方面，专利代理人作为诉讼代理人，继续代理专利行政诉讼有利于方便人民法院及时公正作出裁判。专利行政诉讼是技术性和法律性交织的专业化诉讼，技术性内容的事实认定对案件的公正裁判具有至关重要的作用。然而，如果法官是非所涉技术领域的人员，对技术问题很难理解；如果不允许专利代理人参加行政诉讼，就不利于案件的及时审理以及纠纷的妥善解决。多年来，对于专利行政纠纷，尤其是在北京市第一中级人民法院、北京高院以及最高人民法院受理的专利复审和无效行政纠纷中，专利代理人对所涉技术问题以及《专利法》的理解，较其他类型的代理人，有较大的优越性，不仅更容易让法官了解技术问题，而且在对《专利法》法条的理解和适用思路上也较为清晰。㉒㉒ 楚成.试论专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的合理性和必要性［J］.专利代理，2016（2）：11.针对专利行政诉讼和专利民事诉讼等技术性较强的专业化诉讼，我们需要构建专家证人、技术调查官、专业诉讼代理人等共同构成的技术事实查明体系，促进双方当事人在技术问题的事实认定方面发挥更大作用，同时帮助裁判者作出科学合理的判断。其中，虽然技术调查官在技术事实的查明方面能够起到帮助裁判者的作用，但是专利行政机关与作为行政相对人的专利行政诉讼原告相比，诉讼能力、法律知识乃至技术背景都更为强大，专利代理人参加专利行政诉讼，在一定程度上能够解决专利行政机关与行政相对人能力对比失衡带来的一些问题。

最后，从法律实践角度而言，中华全国专利代理人协会成立了诉讼管理委员会，并专门制定了《中华全国专利代理人协会诉讼代理人年度考核管理办法》《中华全国专利代理人协会诉讼代理管理工作方案》《中华全国专利代理人协会诉讼代理管理办法》等规章制度。从曾经推荐的民事诉讼的专利代理人来看，中华全国专利代理人协会从严掌握了推荐标准，以从业5年为必备条件，对专利代理人的管理有较为完善的规章制度和严格的推荐程序，专利代理人的诉讼代理不应当视为普通公民代理， 不宜规定为非营利代理。㉓㉓ 楚成.试论专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的合理性和必要性［J］.专利代理，2016（2）：12.在从严推荐标准、完善推荐管理的同时，应进一步加大行业自律力度，加强执业信息披露和代理质量评价，提升专利代理人担任专利行政诉讼的诉讼代理人的责任意识。

*作者系中南财经政法大学知识产权研究中心研究员，法学博士。