无意思联络的共同侵权之认定

高芳姣

上海交通大学凯原法学院，上海　200030



无意思联络的共同侵权之认定

高芳姣*

上海交通大学凯原法学院，上海200030

无意思联络的共同侵权，指的是数侵权人之间缺乏共同意思，但导致了同一损害结果的发生，从而数侵权人被认定为共同侵权，彼此承担连带责任的情形。对于共同侵权是否需要意思联络这一要件，学界有不同的理解，具有代表性的有主观说、客观说和折衷说三种观点。在司法实践中，法院在认定共同侵权时亦存在不同的实务操作。

无意思联络；共同侵权；连带责任

一、典型案例评析

(一)案情概览及判决理由[1]

2000年，某市公交公司与某居委会、某村民组签订征收某商贸市场土地的征地协议，并与居委会签订了买卖协议，购买商贸市场内的全部房屋(含杨某某所有的142间门面房)，且办理了有关用地手续，取得了房屋拆迁许可证。2003年，杨某某获知此情况后，通知公交公司142间门面房为自己所有。公交公司接到通知后仍擅自拆除了该142间房屋。同年，杨某某诉至该市中院。

市中院一审认为，居委会出卖房屋的行为系无权处分，公交公司已知房屋系杨某某所有而擅自拆除，两者均侵犯了杨某某的所有权，为共同侵权人，应承担连带赔偿责任。村民组未参与出卖房屋，不存在侵权行为。由此判决公交公司、居委会向杨某某支付赔偿款且互负连带责任。其后，省高院二审和再审改判二被告承担按份责任。二审和原再审判决均认为，公交公司与居委会虽侵犯了杨某某所有权人的利益，但其主观上无共同故意，客观上也未实施共同侵权行为，不构成共同侵权，应分别就各自的侵权行为承担相应的侵权责任。

案件最终经最高院再审认为，居委会和公交公司虽未共同实施侵权行为，但其分别实施的两个行为直接结合发生了同一损害后果，构成共同侵权，根据民法通则第130条的规定应承担连带赔偿责任。

(二)案件焦点问题梳理

本案的争议焦点在于，公交公司和居委会是否构成共同侵权及是否适用连带责任。

一审法院仅梳理了原审各被告是否对杨某某存在侵权行为，对于两被告承担连带责任的理由未作进一步阐述。二审和原再审法院从主观过错和客观行为两方面进行论证，认为公交公司与村委会缺乏承担连带责任的基础。

最高院在在判决理由中采“直接结合”之表述，参照了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第3条规定之精神，“二人以上共同故意或共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。”

二、共同侵权之理论探讨

(一)学说讨论

共同侵权之“共同”含义的理解之争由来已久，我国学术界主要有以下三种观点。

1、意思共同说，也称主观说。共同侵权行为的成立，须有各侵权人的共同行为意思。关于共同意思，学界又存在两种理解。其一认为，共同意思以共同故意的为限，通常称为意思联络说；其二主张共同过错说，即共同侵权行为中各行为人之间的意思联络不以共同故意为限，还包括共同过失。王利明教授认为，共同过错是指“数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或者某种结果的发生应该共同尽到合理的注意义务而没有注意。”分为两种情况：一是一般理解上的过失，二是无法认定共同故意时酌情认定的共同过失。

2、共同行为说，也称客观说。数人之行为侵害他人之权益造成同一损害者，即构成共同侵权，行为人有无意思联络在所不问[2]。共同行为说的判断标准有三，其一，行为之间的关联性；其二，因果关系的相同性；其三，损害结果的不可分性。学者总结为包括共同意思联络、违反共同注意义务、共同关联行为分别过错、分别过错、不能查明加害人时的推定等几种情形[3]。

3、折衷说。从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但不要求共同的故意或者意思上的联络，过错的内容应当是相同或相似的；从客观方面而言，各加害人行为应当具有关联性，而且都是损害发生不可或缺的共同原因。折衷说实质上还是客观说的表现。因为主观说与客观说的区别在于是否考察加害人的主观认识，即便是采纳主观说，也不否认各加害人行为之间的关联性。所有主观上有意思联络或者共同过错的数侵权行为之间一定存在关联性，其关联的来源就在于主观共同意思。

总结来说，共同侵权行为的认定按是否以意思联络为必要，可以分为“主观关联共同说”和“客观关联共同说”两类。目前通说认为，一般共同侵权中的“共同”已由“主观关联共同”走向了“客观关联共同”[4]。

(二)共同侵权不应以意思联络为必要

前述案例之所以经历两次再审，在二被告的责任承担方式上颇有争议，是因为各审法院对于连带责任承担的基础——共同侵权——理解有所不同。很显然，省高院固守了意思联络必要说，从连带责任基础上，对案件作了否定判断，最高院判决则突破了意思联络说。

意思联络是否为共同侵权的必要条件？主张意思联络必要的学者认为，共同侵权之所以使数侵权人承担连带责任，是因为他们认识到了或者主动追求自己的行为与他人的行为结为一体，损害后果是各侵权行为人的共同欲求，在侵权法上将这些人的不同行为加以一体化处理方不违背自己责任原则[3]。然而，以意思联络为必要，有些情形就无法认定为共同侵权。例如，共同作业中疏忽大意致人损害；再如，侵害人以不同的故意内容(如故意伤害、故意杀人、抢劫等)对同一受害人进行人身侵权，但不能查明造成损害结果的具体原因。在这些情形中，各侵权人行为事实上就是一个整体，如认定为按份责任，则受害人须找各侵权人挨个索赔，容易遇到侵权人无力清偿等问题，受害人利益难有保障。因此，应采取适当宽松的构成要件使得共同侵权行为较容易成立，将意思联络作为共同侵权的必要条件，虽固守了自己责任原则，但易使受害人得不到应有的赔偿。

(三)现行法具体适用——《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》之解释

意思联络非为共同侵权之必要条件亦能找到现行法的支持。我国《民法通则》中对共同侵权之内涵未作释明。但《人身损害赔偿解释》第3条对此有较详细的规定。该条文将数侵权人侵害同一受害人分成了四种类型：共同故意、共同过失、行为直接结合、行为间接结合。明确了规定在侵权人无共同故意、共同过失但行为直接结合导致同一损害结果时适用连带责任。该解释在共同侵权的认定标准上，采取“直接结合”与“间接结合”之区分。该标准受到了不少学者的批判。有学者指出，所谓“侵害行为直接结合”，最大的问题在于这个概念的抽象性，在理论上，专家、学者都说不清楚，在司法实践上当然就更加无法操作[5]。

《侵权责任法》在第8条，第11条和第12条规定了数侵权人侵权时的责任承担。第8条规定共同实施侵权行为的情形，指的是一般理解上的共同侵权，即主观意思共同，包括共同故意和共同过失。第11条规定分别实施侵权行为造成同一损害且每个人的侵权行为都足以造成全部损害时，各侵权人承担连带责任。第12条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”

值得注意的是，第11条和第12条并非并列关系。依第11条之反对解释可得出，分别实施侵权行为造成同一损害且每个人的侵权行为不足以造成全部损害，不适用连带责任，也即适用按份责任。如认为第12条是对按份责任的规定，则第11条与第12条的内容重复了。故第12条应解释对于最终的责任承担比例之规定。不管是连带责任还是按份责任，都应采纳这个标准。由此，《侵权责任法》第11条的规定才是本文所讲“无意思联络的共同侵权”，第12条规定旨在明确了如何确定各侵权人所承担的责任比例。

简言之，我国侵权法上业已承认共同侵权不以意思联络为必要，且以《侵权责任法》第11条对此进行了规制。

三、无意思联络共同侵权的实务认定

数侵权行为致同一损害常见于环境污染侵权案件和交通肇事侵权案件。但案件情况各异，在裁判时亦不能一概而论。

实践中，不少法院仍根据《人身损害赔偿解释》中的“直接结合”与“间接结合”来认定是否属于共同侵权。直接结合是指各侵权人行为间联系非常紧密，对损害后果而言，各自的原因力和加害部分难以区分。间接结合是指各加害行为的结合具有偶然性，并非都直接或者必然导致损害结果的发生。

在适用《侵权责任法》认定共同侵权时，一般遵循两步走的程序。首先从侵权人主观方面来看，如果能认定存在数侵权人之间存在共同过错，则直接适用《侵权责任法》第8条的规定。如在“李某某等与某市水务局等公共场所管理人责任纠纷上诉案”中，法院认为二被告虽无共同故意，但有共同过失，其行为已构成了共同侵权。根据《侵权责任法》第8条的规定，应承担连带责任。其次，从侵权行为对损害结果的作用力来看，如能确定作用力程度，则根据第11条规定，判决侵权人承担连带责任。但从实践中看，以第11条规定认定共同侵权的情形相当少。相反，法院常常以未达到第11条足以导致全部损害的程度而否认共同侵权的成立。例如，“陈某某诉安某钢铁制品有限公司等水污染责任纠纷案”中，法院判决理由认为：各被告排污行为属于各自单独排污而共同侵害了原告权益，每家企业污染物的种类、排放量等无法准确认定，无法证明足以导致全部损害，因而不适用连带责任。在责任分配上，各侵权人平均承担赔偿责任。另外，法院也从侵权人行为原因力角度认定共同侵权。如《最高人民法院公报》2014年第4期公布的“上海市某镇政府诉蒋某某等水污染责任纠纷案”中，认定危险废物生产者未依法申报危险废物，擅自将生产的危险废物委托不具备处置资质的单位或者个人处置，造成环境污染事故的，生产者与处置单位承担连带责任。理由在于：生产者未审查危险废物处理者的经营资格而委托处理危险废物的行为使国家对危险废物失去监管和控制，而废物处置者的行为与污染结果之间又具有直接的因果关系。

总的来看，我国法院在认定无意思联络的数侵权人承担连带责任时，采取较为谨慎的态度和较严格的标准。共同侵权与连带责任的适用范围不宜过宽。侵权法要保护受害人利益，同时也应平衡侵权人的责任。

四、结语

共同侵权行为中，侵权人承担连带责任的目的在于将受害人求偿不能的风险转移给实施侵害行为的加害人一方，这种风险转移必须有一个正当化的基础。共同侵权不以意思联络为必要已经成为学界通说，也已被我国司法体系所认可，但在侵权人缺乏共同过错的情形下，对于共同侵权应从严认定，否则连带责任将缺乏正当性的支持。如结合侵权人对于损害结果发生的作用力大小，数行为之间的关联性，无法对共同侵权做肯定性回答之时，则应直接适用《侵权责任法》第12条的规定确定各自的责任份额。

[1]最高人民法院.杨发亮、商丘市公共交通有限公司与商丘经济开发区平安街道办事处叶庙社区居委会、商丘经济开发区平安街道办事处叶庙社区居委会王西村民组侵权纠纷再审案—共同侵权的认定[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_120438816.html?keywords=%E6%9D%A8%E5%8F%91%E4%BA%AE&match=Exact，2016-05-18.

[2]王竹.论客观关联共同侵权行为理论在中国侵权法上的确立[J].南京大学法律评论，2010(春季卷).

[3]陈啸.论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义[J].法学家，2003(4).

[4]叶金强.共同侵权的类型要素及法律效果[J].中国法学，2010(1).

[5]杨立新.共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择[J].河南省政法管理干部学院学报，2006(5).

高芳姣(1991-)，女，浙江杭州人，上海交通大学凯原法学院，民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法。

D913

A

1006-0049-(2016)20-0083-02