浅析中国古代法制的理性特征——兼评《中华帝国的法律》

汪思薇

华中师范大学法学院，湖北　武汉　430079



浅析中国古代法制的理性特征
——兼评《中华帝国的法律》

汪思薇

华中师范大学法学院，湖北武汉430079

中国古代法律经过千年的发展历程，不仅包含着深厚的文化思想内涵，同时在制度构建上也是独树一帜。儒家思想的法律化，使得原本严峻的刑法体现了人文的关怀，同时严密的制度设计也体现了国家对于生命的尊重。所以布迪等人评价中国古代的法律具有理性主义的色彩。

理性；礼法；制度

《中华帝国的法律》一书由美国著名汉学家德克·布迪与法律学者莫里斯所著，根据其1960年代在宾夕法尼亚大学开设的“中国法律史”课程材料的加工整理而成。布迪并非专事研究中国法律史，其在宾夕法尼亚大学开设的中国法律史课程是研究古代中国社会的一个系列和门类，也因此才有了与专事法律的莫里斯的此项合作。美国高校的法学教育以案例教育为特色，因此本书以很大篇幅在第二部分重点讲解分析了从清代《刑案汇揽》中抽取的190篇案例，以加深对传统中国社会和中国法律的认识。

本书在国外有着巨大的反响，是向国外介绍古代中国传统文化的优秀作品。作者以客观的态度介绍中国古代的法律思想和法律制度，未掺杂以西方视角可能贬抑中国传统文化的因素，并对清代司法制度如死刑制度予以高度赞扬。这是不可多得的客观评价传统中国法律的学术著作。

一、“理性的”法律思想

言及中国古代的法律，“礼源于祭祀，刑源于兵”，是较公认的解释礼、法源起的说法。之后，礼作为调整人们生活的行为规范，为政治统治者所用，以规范民众的行为，实现国家的安稳治理。礼是儒家极力倡行的规范，注重个人的内部道德教养，力图实现人人皆可为圣的大同盛世。“出礼则入刑”，礼在中国古代比法的外延要大得多，可大致将其解释为一整套的秩序、规范，包括道德教养，规训惩罚。法在中国古代则主要指刑罚；礼是“禁与将然之前”，法是“禁与已然之后”；礼包含着法律规则，法则是专司惩罚功能的刑事惩罚规则。伦理纲常因为附有惩罚性规则而转变为法律。自汉代，“儒术”享独尊，并结合了阴阳、法家、道家等，发展为一个折衷的思想体系，为统治者实现政治统治的长久稳定提供重要的理论支持。礼法连用，援礼入法，“春秋决狱”，以儒家经典解释法律条文，以经义断案。到唐代《唐律疏议》的“一准乎礼”，中国古代法律发展到顶峰，儒家思想法律化定型。虽汉以后儒法合流，但从此后主导中国社会几千年的法律制度来看，礼、法之间主次分明，礼为治国之重器。

先秦的“儒”、“法”之争主要是“礼”与“法”、“德”与“刑”之争。而在布迪看来，虽然儒家所倡导的礼的精神、礼的规范被直接写入法典，与法高度融为一体。因此中国的法律在其产生之初，即具有极大的世俗性，并且以刑事制裁为中心任务。法律纯粹是世俗统治者强制指定并以刑罚要求臣民遵守的规则，其主要目的是维护并加强对社会的控制。儒家学说提倡礼的等差性、社会身份的巨大鸿沟。法在于修复被犯罪行为所破坏的自然秩序，以回归自然状态的和谐。儒家思想统治中国几千年，却是法家取得了隐蔽的胜利——法律的目的在于通过威慑的方式，强迫人民保持良好的行为习惯，实现皇帝的统治意图，而非恢复被破坏的宇宙和谐。作者认为，从理论上说，帝国时代的儒家学说推崇这样一种管理良好的社会——一个由等级森严的社会组织和政治组织所组成、由贤明睿智的皇帝所领导、受过良好教育的文官系统自上而下加以控制的社会。

笔者拙见，作者为西方法律思想直接影响并传承其精髓的学者，秉承西式思维，对于传统中国法律的内在精神——“情”、“理”、“法”无法深切体会。“天理”、“人情”、“国法”是古代中国法律思想的核心要素，也是稳定社会秩序的理想模式。“国法”应当是受“天理”与“人情”的引导。三者共同作用于古代中国法律思想及司法实践，孕育着有别于西方的人道关怀。身兼行政、司法职能的古代社会的中国官员在办理案件时处理灵活且体现礼法的要求，断案注重社会普遍的伦理准则。即使造成严重后果，但是当事人处于善心，可免予处罚；即便为有损害，当事人出于己恶，应予惩罚。即“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。

传统中国社会以家庭为社会的基本单位，以血缘为重要的关系纽带。中国传统社会又是以小农经济为基础，普通乡民与土地关系密切，安土重迁，这便型塑了长久延续着的“熟人社会”，法律在民约民俗面前显得刻板生分。这也突显“礼”的重要作用，礼使得法律更具有人文关怀。

二、理性的制度

前帝国时期，“五刑”专指五种刑罚：“墨、劓、腓、宫、辟”，其后的各个朝代，五刑逐渐减轻。唐代《开皇律》所确定的五刑为后世沿用，且少有变化，即“笞、杖、徒、流、死”，死刑又分为绞形与斩刑。作为附加刑的刑种有：枷号，刺字，鞭，枭示，拷讯。

中国古代的案件经过严格的分级处理的方式，按照案情的严重程度予以分别处理。如清代对于案件所判处刑罚的不同而处理机关不同。被处以笞、杖刑的轻微案件，由县州衙门做出终审判决并执行刑罚。对于被判处笞、杖刑以上刑罚的案件，县州衙门主持对案件的调查，案件上报至省，由省一级专门执掌司法的按察使受理，按察使对案件的处理意见，须经总督或巡抚的批准。徒刑案在省一级经过处理，案件即告终结，省都督、巡抚将这些案件处理意见汇集后，上报刑部备案。对于流刑案即涉及杀人的徒刑案，总督、巡抚上报至刑部等待判决。而对于死刑案件，诉讼程序则更加繁杂。由州县主持侦查，将案件调查清楚后经由府上报至省一级，按察使做出处理意见后经总督、巡抚批准并上报刑部复审，由都察院、大理寺与刑部共同审理死刑案件，即“三司会审”，“三法司”最终将案件上呈皇帝，由皇帝本人批准，该死刑判决才正式生效。

清代的死刑案件经层层上报至皇帝做批准时，也会有“监候”与“立决”两种处理方式。“立决”并非立即执行，而是此一决定一经皇帝做出，在此后已无更改的可能。而当案件确定为“监候”时，又会经过“秋审”“朝审”的法定程序。复审的官员为“九卿”，各类监候死刑案件经过秋审或朝审，做出以下四种处理：“缓决”、“可矜”、“存留承祀”，“情实”。

可见，古代中国的法律制度通过严密的分级处理，使得关乎生命的案件能够得到最为审慎的处理，一方面体现了制度设计的理性色彩，同时也是对生命尊重的重要体现。作者对此亦给予高度赞扬：中华帝国具有高度理性主义色彩的死刑案件审判程序，是人类智慧的杰出成果，中国古代司法制度创建了有别于西方世界的“正当程序”，可见评价极高。但他也提出了质疑：中华帝国具有高度理性主义色彩的死刑案件的审判程序，在经过漫长而审慎的前期判决而进入最终判决阶段之时，完全依赖于皇帝本人对事物的认识能力和分析能力，这就导致了权力一体化，不实行分权制、没有私人的法律职业、因循两千年以前旧的法律制度、等级社会的不平等现象，等等弊端。这无疑是中肯而客观的评价。

诚然，中国古代司法制度中的理性的光辉并不能被传统中国的政治结构所掩盖。正如对中国传统社会究竟是人治还是法治社会的讨论一样，高度中央集权的中华帝国的皇帝也非可以随意专断，而即使没有诸如现代法律一样精密完整的逻辑，相当一部分皇帝依旧需依规范和制度治理国家。单纯说古代社会是“人治”社会未免有失全面。

三、结语

当今中国社会是传统文化逐渐消散的社会，面对着无孔不入的西方文化的大肆侵略，传统所留守的阵地日渐缩小。在法律文化领域，自清末以来，中华法系丧失了其存在的土壤，现代的法律制度、法律观念都是从西方传入的舶来品。但古代中国在唐代达到其发展的顶峰，成为东南亚国家包括日本所争先模仿的对象。近代西方科技发展，中国逐渐落后于世界，并被列强侵略，传统文化在外力之强迫下被迫改换方向，做出牺牲，救国于危难，潮流之不可抵挡非人力之所能为。曾经之落后于世界，不代表从无辉煌之时。因此，对待中国传统文化应当理性客观，继承光大其中的优秀精华为现世所用，不应一概予以摒弃。对待西方文化也应冷静，否则大势之前，会空有文明古国之名，早已失传统精华之根，甚为遗憾。

[1]梁治平.法辨[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

D929

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2095-4379-(2016)21-0191-02

汪思薇(1991-)，女，湖北随州人，华中师范大学法学院，2010级硕士研究生，研究方向：诉讼法。