从比较法角度论我国公证制度的完善

冯詠怡

广东省广州市广州公证处，广东　广州　510150



从比较法角度论我国公证制度的完善

冯詠怡

广东省广州市广州公证处，广东广州510150

公证制度是保证诉讼公平公正的基石，公证制度的完善与否直接影响着社会公平正义的判断。我国的公证制度虽然经历了长期的发展但是在实践中依然存在很多的问题，德国、法国、美国三个国家的公证制度各有其特点。某些制度对于解决我国公证实践中存在的问题有很好的借鉴意义和指导意义。本文通过对德国、美国、法国公证制度从比较法层面进行简单分析，我国公证实践中所面临的问题进行反思，并提出相应的补全建议。希望通过本文对我国公证制度的完善做出一定的贡献。

公证制度；比较法；研究；制度构建

一、各国公证制度简述

(一)德国

德国的公证制度自1896年《德国民法典》颁布起设立，先后通过了《德国公证人法》《德国证书法》《公证程序规则》《公证人职业条例》等，形成了具有代表性的大陆法系公证制度。

1.有关公证人的规定

德国的公证人法中明确规定，公证人的职责是为了证明法律事实和预防纠纷。对于公证人身份的规定德国法律中是这样规定的1)公证人的性质是公务员，代表国家司法机关行事职权。2)公证人的法律地位独立于纠纷双方当事人或被证事实。3)公证人的公证行为具有非盈利性。4)公证人还具有解决纠纷的职责。在实践中各地区之间的公证制度存在一定的不同。实践中出现了不属于国家公务员序列的私人公证人，但是此类公证人的认证资格极为严苛。

2.有关公证行为的规定

关于德国公证人的行为规定，与我国的公证人相似，主要从事公证文书的制作、出局证明书、从事其他有关证明活动。但是在德国公证人具有一些我国公证人员所不具有的权利，例如为当事人提供帮助和代理，在德国，公证人在从事公证活动的同时还能以法律服务工作者的身份从事一些法律服务工作。但是不得与其公证人身份相矛盾。德国对于公证人的监督，主要采取了地区联邦双重点都的方式。对于公证人的监督管理的主要机关是司法行政机关、公证人协会和法院。三者对于公证人从不同的角度进行监督。以保证公证行为的准确性。

(二)法国

法国是最早建立起完整的公证制度的国家，从制度层面来看，法国的公证制度具有明显的优越性，很多欧洲国家的公证制度都是建立在法国的公证制度的基础之上的。

1.有关公证人的规定

法国的对于公证人的性质，是公务辅助人员，非国家工作人员。从业以个人或合伙形式进行，不领取国家的薪金。在法国，对于公证人的选任自由，公证人员的角色定位更加像我国司法系统中的律师。但是，由于公证行为的特殊性，法国的公证人员依然具有一定的公务员属性，并非完全的自由职业者。

2.有关公证行为的规定

法国的公证制度发展的很快因此相应的制度建设也较为完善，法国的法律中部分条款是强制性公证的，因此法国公证人的业务范围十分广泛。而且对于公证职责的旅行不仅仅局限于出局公证书，他们还可以从事法律咨询、法律事务谈判等服务。随着英美法系法律思维方式的影响，法国的公证行为逐渐向着更加宽松的范围发展。

法国的公证人管理制度已经十分成熟，具体来说对于公证人的监管主要通过公证行业自律管理和政府监管相结合的方法，来对于公证人员进行监管。具体来说，此种管理方式采取的是金字塔式的三级行业工会管理模式。

(三)美国

美国不具有统一的公证人制度，美国的公证制度仅仅存在于各州的州立法中。各州根据自己的情况可以采用专门立法、法律惯例汇编、其他相关立法等方式将公证制度纳入到法律层面进行规定。

1.有关公证人的规定

美国的公证人并非专门的法律职业人员，因此，美国对于公证人资格的规定相较于大陆法系更为简单，并且对于公证人年龄的限制也极为宽泛大部分州年满18周岁即可。这样宽松的任职条件就使得公证人在美国的司法程序中的作用十分小。实践中美国的公证人并不具有裁量权，他们并不是法律人。实践中公正责任是由保证金制度来保证的。

2.有关公证行为的规定

由于对公证人从业资格等方面的规定相对于大陆法系国家更为宽松，所以对于公正的业务范围相对于大陆法系国家更为狭小。美国公证人的主要业务多是一些程序性非实质性的证明对于案件事实起不到决定性的作用。但是随着科技的发展，电子证据的出现，美国的公正制度也发生了一定的变化。

二、我国目前公证制度中存在的主要问题

(一)立法尚需完善

我国的《公证法》于2006年颁布实施，此次《公证法》的颁布实施，填补了我国公证制度的空白。《公证法》作为公证制度的基本法，法条中确定了公证制度应当遵守的基本原则，但是缺乏对于公证制度法律体系的构建缺乏可实施性强的配套制度措施。

(二)公证员的法律地位模糊

法律中对于公证人员性质的规定十分模糊，公证人员的性质介乎于公务员与自由职业者之间，缺乏明确的分类。会造成公务员自身职务管理的混乱。就我国实践中所遇到的问题来看，目前我国的公证机构依然采用这种多种体制并存的模式，即在公证员中，公证人员的身份设置出现了公务员、事业编、普通自然人等不同的身份层次。这种制度层面的不统一性造成了归于公证体系管理中的不便。同时也使得公正的范围增加了很多的灰色地带。

(三)公证人员的监督管理机制缺乏

目前对于公证人员的管理仅仅通过上下级的这种方式，由于上级机关对下级机关的监管往往缺乏及时性有效性，使得部分公证机关的行为虽然违法，但是依然得不到相应的监督管理的情况发生，同时对于公正责任的承担，目前仅仅采取以行政责任为主的兼采刑事责任民事责任的方式。不能起到很好的惩罚教育作用。

三、建议对策

对于上文中所提到的目前我国公证制度中所存在的问题笔者提出以下几点建议：

(一)借鉴法国的立法模式构建公证制度法律体系

正如上文所说，法国的公证制度体系具有很强的可操作性。我们对于公正行为进行相应立法时，我们可以借鉴法国的做法，在原有的民事法律体系之上再进行相应的制度构建，对于司法实践中遇到的一些问题加以明确的规定。

(二)借鉴外国经验建立起完备的公证监督体系

法国、德国、美国通过对自身实际情况的分析，根据自己国家的实际情况建立了一套行之有效的方式。基于以上几个国家的监督制度体系，笔者认为，我国的公证制度监督体系应当采取多层监督的方式，在现有的公监督制度之下，将司法机关引入到公证制度监督的主体中来，通过更多层次更多维度的制度监督来保证公证行为监督的顺利进行。

同时引入司法体系中建立的错案终身负责制，加大对于公证人员个人的责任的追究问题，可以适当的引入公证人员的民事责任承担机制，以保证公证权力不被滥用，公证活动能够更加公正合理的进行。

(三)加强公证员制度建设和立法

正如上文所说，目前我国公正制度体系中，公证员的身份错综复杂，没有一个明确的定性。这对于公证行为的司法公信力十分不利，同时也容易出现因身份性质规定不明确造成的公证的权力寻租。针对这一问题，笔者认为，结合我国目前公正体系中存在的问题，以及我国司法实践中所遇到的问题，我们可以借鉴法国和美国的公证人制度，对现有的公证员制度进行制度重构。首先，取消事业编制的公证员制度，仅保留公务员性质的公证员和普通合伙人性质的公证员。其次，对此二种公证员的任职条件和权利范围做明确的规定，以作为公务员的公证员的权利为主，普通合伙公证员为辅的公证制度方式。最后，对于以私人合伙形式应当建立起行业自律组织，采用定期备案和司法局、行业自律组织双重监管的方式进行管理。

[1]徐向华.如何完善我国公证法律制度[J].载法制与社会，2013(7).

[2]王胜明，段正坤.中华人民共和国公证法释义[M].北京：法律出版社，2014.

[3]司法部律师公证工作指导司编.全国公证岗位培训大纲[M].北京：法律出版社，2012.

[4]叶青，黄群主编.中国公证制度研究[M].上海：上海社会科学院出版社，2014.

D926.6

A

2095-4379-(2016)28-0169-02

冯詠怡(1965-)，女，广东南海人，本科，广东省广州市广州公证处。