浅析假定承诺

韩瑞峰　于紫薇

1.天津市南开区人民检察院，天津　300102；2.中国矿业大学文法学院，北京　100083



浅析假定承诺

韩瑞峰1于紫薇2

1.天津市南开区人民检察院，天津300102；2.中国矿业大学文法学院，北京100083

本文从近年刑法学出现的新概念“假定承诺”的基本理论入手，着重研究了假定承诺的概念、内涵、意义、发展历程以及假定承诺的正当化。通过将假定承诺与被害人同意、推定承诺相比较，得出了假定承诺的正当化不同于以上两者，而是由于客观归责理论在阻却违法事由中的适用的结论。因此，在医事法学，假定承诺的正当化使得医生的职业风险性降低，使得当前日益严峻的医患关系能通过假定承诺的正当性得以缓解。

假定承诺；推定承诺；正当化

一、假定承诺的概念及意义

(一)假定承诺的概念

假定承诺，由于翻译不同，有不同的称谓，如假定承诺，假想承诺，假设同意，实际所代表的是同一概念，本文采用“假定承诺”这一称谓。目前，法学界没有对假定承诺定义，笔者对其总结概括，将其总结为两种情况：(1)在医事法学范畴，由于意思瑕疵，被害人不存在事实上的承诺，但被害人若知情仍会给予的承诺，此被称为假定承诺；(2)虽然被害人没有经过充分的告知，缺少同意，但可以合理地认为并且事实证明，如果其得到详尽的说明，必然会同意，此种情况也被称为假定承诺。

(二)假定承诺的意义

在医事法学范畴，出现“假定承诺”这一概念，对于医生来说无疑是具有重大意义的。由于医疗行为通常具有侵害人身体的外部特征，尤其是外科医疗行为，因此患者的自主决定权被奉为圭臬。只有经过患者事先同意，即刑法中的被害人承诺，才可以使医生的医疗行为正当化，阻却其行为的违法性。而要取得患者的同意，医生就必须如实并且充分的将患者的病情及救治方法以及可能出现的危险告知患者，据此规定了医生对患者具有告知义务。但是现实医疗行为中常常出现例外情况，比如在紧急情况下，医生为了抢救患者，争分夺秒，可能会因为详尽的阐释说明错过最佳治疗时机，往往医生会选择少说快做，道义上讲，这是值得我们肯定的，但却会出现患者利用医生未尽详细告知义务而对医生进行诉讼的情况，如德国1984年罹患恶性淋巴结疾病的妇女状告主治医生案①。这就产生了“假定承诺”的正当化问题。

笔者认为假定承诺应当被正当化。患者享有要求医生告知说明的权利，医生负有告知说明义务。患者所享有的权利就像一把利剑，它本来是赋予患者自卫的工具，但这个权利容易被滥用，而医生没有抗辩权。就如同当患者拿着剑挑弄是非时，医生只能赤手空拳来应对，这明显是不公平的。假定承诺的正当化就是给医生以抗辩权，使其能在患者拿剑挑拨之时，用盾来保护自己。

二、假定承诺的正当化

(一)是否可以通过被害人同意排除行为人的违法性

对于是否可以通过被害人同意排除行为人的违法性这个问题，笔者认为是不可以的。被害人是基于错误的或者说是有瑕疵的说明而做出同意的，根据一般的同意理论，一个有意思瑕疵的同意是无效的，因此，该被害人同意无效。那么，为何有瑕疵的说明会影响同意的效力？这在刑法学界有不同的意见。大部分学者认为，在说明不足情况下，具备法益关联性的错误引起了阻碍同意有效的法的效果，因此使得同意无效，该观点标准是具备法益关联性的错误；部分学者认为，错误是否是由于欺瞒或其他原因所引起，是导致同意无效的原因。但是目前，德国联邦法院并没有对理论上的区别给予意见，反而直截了当的指出：基于诈骗所引起的同意是无效的，不能视为阻却违法的事由。

(二)是否适用与假定承诺较为接近的阻却违法性的“推定同意”

目前学界普遍承认被害人推定同意能够阻却违法事由，而在假定承诺概念下，最为接近的概念即为推定同意，那么我们能否借鉴推定承诺的正当性去验证假定同意的正当性呢？笔者认为这亦是不可行的。

1.推定承诺的概念

所谓推定承诺，又称推定的被害人同意，是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的同意，但是，可以认为在被害人知道情形时就当然会给予同意，从而推定其意思所实施的行为。

2.推定承诺不同于假定承诺

二者虽然都可以排除行为人行为的不法性，刑法效果基本一致，但是存在差别。

(1)适用的条件不同。推定承诺只适用于紧急情势下被害人不具备做出自主决定的条件下；而假定承诺中被害人是具有自主决定的条件的。

(2)适用的前提不同。推定承诺中，如果行为人不做出决定，被害人权益会受到更大损害(要求行为人行为的必要性)；假定承诺中，无此要求。

(3)推定承诺中，人们从平均、理性中推断出被害人在当时情况下会做出的承诺；假定承诺中，需要将病人的想法和个人态度考虑进来。如在德国联邦法院2007年判决的一起案件中，为他人实施戒毒手术的医生对患者及其家属隐瞒了之前曾有患者在手术中死亡的事实，也未向后者说明手术期间监管人员的数量会有所不足，从而获得了患者及其家属实施手术的承诺。患者在手术过程中突发肺水肿与肺炎，由于未能及时发现进行救治，患者最终死亡。德国联邦最高法院同样认定医生构成身体伤害致死，因为如果患者及其家属在手术前获知了真实信息，就至少可能会推迟手术时间，不能肯定其即便知情也会承诺实施手术。

(4)推定的同意借助事前的一般人的判断，即使事后知道法益持有人并不同意，也可以阻却违法；假设的同意要借助事后的判断，基于结果去了解病患的具体决定结果。如果假设的同意不成立(事后判断病患不会同意)，其意义与告知瑕疵相同，将影响同意的效力，医师可能成立伤害罪。

(5)推定承诺中，被害人没有行使自主决定权，这是对自主决定权的一种弱化；假定承诺中，并没有对自主决定权弱化，在手术时，是需要病人作出同意性的意思表示作为基本承诺的，问题只是出现在，说明瑕疵使这种意思表示不被视为有效承诺的时候。

因此，我们无法将推定承诺的阻却违法性用在假定承诺的正当化上。

(三)客观归责理论在阻却违法事由中的适用是假定承诺的正当化理论基础

客观归责理论是在如杀人、伤害等实行行为无法定型，结果是受到侵害或产生了伤亡情况，引起该结果产生的行为是否就是杀人或伤害等行为，难以判断的情况下，首先应当根据条件关系，从存在论的角度肯定与结果之间存在因果关系的是杀人或伤害行为，然后再通过规范评价，得出能否将该结果归责于该行为的结论②。

例如在假定承诺的经典案例(指2003年德国脊椎骨案件)中，K的第二次手术行为具有侵害性，病患基于K的瑕疵说明做出了无效的同意，首先根据条件关系，肯定了客观上医生K的第二次医疗行为在某种程度上的确是对病患身体的一种伤害，尽管最终医治结果使病患更加健康，但是不可否认，医生K的行为直接对被害人身体造成创伤。但若仅仅如此就判定医生犯故意伤害罪，这样的结果是很难让广大民众接受。所以应当审查这样的结果应当归责于谁。

[注释]

①1984年判决，所面对的是一个34岁罹患恶性淋巴结疾病的妇女.她接受了一次射线治疗，因而致其部分截瘫.在射线治疗时，这种风险尽管罕见，但也属于典型的风险.在手术前，这位妇女并没有被告知会有这种风险.因此，她向主治医生索求损害赔偿.医生辩称，即便他事先按程序向这位起诉的妇女说明这种风险，她也会针对射线治疗作出她的承诺的.因为如果不采取治疗，她大概只有平均三年的预期寿命了.而且如果没有治疗，发生截瘫的概率会高十倍.联邦法院对医生的证明负担进行了相对化：法院要求对应的一方(也就是这位女病人)发表意见和实质的说明，她当时至少是面临着真实的决策冲突.她必须阐明，在得知真实情况后，她本来有可能出于个人的原因或者其他原因而拒绝这一射线治疗.她还必须把她的这些原因(而不是她具体如何决策)说得使人信服.但是，如果她甚至没有办法成功说明，她处于决策冲突之中，这种冲突使得她当时拒绝治疗显得是能让人理解的，那就应当假设地认定承诺成立.这样，医生免于承担责任.

②张明楷.也谈客观归责理论[J].中外法学，2013(2).

[1]王刚.德国刑法学的新发展——侧重于违法性阶层的考察[J].清华法律评论，2015(8).

[2]谢望原.三则案例谈刑法中的被害人承诺[J].法学家，2012(2).

[3]张明楷.也谈客观归责理论[J].中外法学，2013(2).

[4]古承宗.医疗刑法的假设同意[J].世新法学，2007(4).

D924

A

2095-4379-(2016)28-0140-02

韩瑞峰，本科，天津市南开区人民检察院，助理检察员，研究方向：刑法、刑事诉讼法；于紫薇，中国矿业大学文法学院，法律硕士在读。