关于法律移植的有效性研究

陈国豪

贵州民族大学人文科技学院，贵州 贵阳 550025



关于法律移植的有效性研究

陈国豪

贵州民族大学人文科技学院，贵州 贵阳 550025

近些年来，法律移植成为一个全球现象，关于法律移植的相关研究，也开始由最初的可否移植朝着有效移植方向发展，移植他国的法律被很多人视为一种高效、节约成本的有效途径。而作为一个法律后起之国，我国近些年来法治建设也在逐步推进，关于法律移植工作也取得一定的成效。但就近些年法律移植的评价而言，我国法律移植有效性并不理想，很多移植法律无法适应我国传统文化，甚至引发了各种冲突和矛盾，不但无法节约成本，还带来了严重的资源浪费，不利于国家的法治建设与发展。因此，进一步加强法律移植有效性的研究很有必要。

法律；移植；有效性

纵观近些年来关于法律移植问题的相关研究，多数专家学者都试图寻找一种法律移植的可行途径。但当前摆在我国法律面前的现实是大量移植法律已经覆盖在了各个领域，并影响着各领域的建构。因此，如何针对所法律移植，提高其有效率成为法律工作者的关注热点。

一、法律移植的概念

一直以来，法律移植都是全球法律业界备受争议和关注的焦点，随着实践的深入，关于这一问题的争论开始由“能否移植”转向“如何有效移植”方向。所谓的“移植”，最初起源于植物学、医学领域，关于法律移植这一词最早由英国学家沃森提出。所谓的“法律移植”，指的是法律的迁移现象，不仅指的是广义上的法律迁移现象，还涵盖了所有法律迁移的形式。而关于法律能否移植的问题，学术界持三种态度：1)以罗格朗、赛德曼等为代表的否定派；2)以沃森等为代表的肯定派；3)认为法律可在某种条件下成功移植。当然，不同流派对于法律能否移植的态度和观点不尽相同，也都给出了切实的理论依据予以支撑。

然则，纵观海内外法制史，法律的移植都是一个贯穿古今、不容争议的事实。早在公元前18世纪，关于《汉谟拉比法典》，腓尼基就成功移植了巴比伦法的“商事法律”，也成功拉开了法律移植的序幕。随后漫长的历史长河之中，关于法律移植失败的案例也比比皆是，对于我国法治建设而言，关于这一问题的体会不可谓不深刻，但这无法否定移植的不可行性，与之相反，正是由于法律的移植，推动着法治的不断发展和人类文明的不断进步，而法律移植现象不仅存在于过去、现在，还将在未来存续下去。受到内部法律自身改革的需要，立法者不得不接受法律文化的激烈竞争，由此也提出了关于法律移植有效性的更高要求。

二、关于法律移植有效性的探索

孟德斯鸠曾经提到：“某一国家的法律，应该是为改过人民所制定的，是适合该国人民的，若一国法律竟然适合其他国家的人民，那只能认为是一种凑巧。”这句话成为了对法律移植持否定态度一派的引述依据。但越来越多的历史显示，孟德斯鸠在制度层面论述政治因素影响法律移植方面，明显高估了环境因素对法律移植的阻碍作用，也低估了法律移植与发展的必然性。就我国改革开放以来，随着西方国家现代化科学技术、管理、文化等的涌入，各国法学理论、制度等也在不断移植到我国本土，多年实践显示，法律移植的路子是可行的，只是如何提升移植的有效性仍有待深入探索。

关于法律移植的实质，不同的学者有不同的认识和理解。刘兆兴教授提到：“法律移植是一国、地区有意识地将他国、其他地区的法律引入本土法律体系中，将其作为本土法律体系的重要组成，并加以推行的过程”。高鸿钧认为：“法律的移植过程是一国或民族的法律迁移到他国或民族的过程。”他认为法律移植现象包括三种形式：1)为了解决本土法律需求的工具性法律观的移植；2)为实现功效的功能性法律观移植；3)为实现文化传播的法律观移植。虽表述不同，但对其核心内容的理解一致，即法律的移植必须与本土实践有机结合。当然，这需要建立在对他国法律的理解和传播的基础上，通过实践比较，找到不同法律间的异同、优缺点，方可有目的地甄别，最终作出最佳选择。因此，实践才是提高法律移植有效性、实现移植法律价值的决定性因素，必须从法律研究、实践中理解和认识一国的法律，继而加以选择应用。也就是说，法律的有效移植过程，其实是寻找最佳法律的过程，首先需要开展鉴别、认识、调整、翻译、比较等活动，对法律进行认识、理解、判断，获得最适合移植的法律；再通过引入、吸收、采纳、摄取、同化、嫁接、刺激、输出等实践活动，将其应用于本土，并转化为本国法律体系的重要组成部分。

三、结语

总而言之，在法律的移植中，必须始终以开放、自由的态度面对各种可能出现的问题，并保持科学、严谨、务实的心态加以解决，提升移植法律的有效性，全面推进中国特色法治建设。

[1]邓正来.中国法学向何处去 —— 建构“中国法律理想图景”时代的论纲(第二版)[M].北京：商务印书馆，2011.

[2]吴玉章，将传光.西方法与国家的理论及其对中国的影响 —— 西方法律思想史研究会 2011 年年会论文集[M].北京：中国法律出版社，2012.

D

A

2095-4379-(2016)36-0233-01

陈国豪(1993-)，男，布依族，贵州民族大学人文科技学院本科生，研究方向：法学。