略论或引渡或起诉原则的历史渊源及基本理论

陈佳钰

天津市静海区人民检察院，天津 301600



略论或引渡或起诉原则的历史渊源及基本理论

陈佳钰

天津市静海区人民检察院，天津 301600

为了能够使得引渡具有更好的规范性与准确性，在引渡制度的演进历程中，经过不断的探讨与实践，形成了很多与引渡制度密切相关的原则，其中包括作为确定国际犯罪标准的“双重犯罪原则”，作为国家能够拒绝另一国引渡请求依据，可以有效保护具有本国国籍公民、维护国家主权的“本国国民不引渡原则”，以及本文将重点论述，可成为替代性措施，保障犯罪须受到惩罚，同时又可维护司法权威的“或引渡或起诉原则”。

引渡；起诉；国际公约；国际刑法

一、或引渡或起诉原则的历史渊源

或引渡或起诉原则随着国际社会的向前不断为人所重视和沿用，其进一步发展是在1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》(下文所称《海牙公约》)，该公约相关内容对此原则进行了更深入的完善。该条约第7条更全面地叙述了缔约国所要承担、同时做了详细要求的起诉义务：发现罪犯缔约国如果不选择引渡，则需把罪犯交由该国有管辖权的部门，此部门需要根据本国相关法律规定，通过与应对其他的犯罪性质程度恶劣严重、但其类型仍然属于普通犯罪的相同方式，对此犯罪行为作出处理。①笔者认为该条文较最初的规定有了进步，条文中的“普通犯罪”一词避免了各缔约国对普通犯罪以犯罪分子是政治犯为理由拒绝引渡，同时也明确排除政治性质的犯罪，更好地维护了或引渡或起诉原则的实现，另一方面也可更大力度地、更直中要害地打击国际犯罪。该条文表述在之后很多公约中得到采纳，如1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》。直到1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有损人格的待遇或处罚公约》进一步强化被请求国的在合理范围内所应承担的引渡义务，之后被其它公约采用，逐渐取代《海牙公约》先前地表述。

2005年生效的《联合国反腐败公约》也详细论述了或引渡或起诉原则，并就缔约国双方的互相配合工作，尤其与案件审理密切相关的部分如证据、程序进行等做了详细说明，保证起诉的高效。除此之外，该公约还延伸出“或引渡或执行刑罚”义务，并作出相关规定，即请求国为了对处于它国管辖范围内的相关犯罪分子执行刑罚，从而向另一国提出引度请求，若被请求国是坚持本国国民不引渡原则的国家，以此为理由回绝，则被请求国要根据国内立法相关规定执行相应刑罚。这对或引渡或起诉原则是一种在诉讼程序之后的补充，能使其得到更好地应用。

二、或引渡或起诉原则的基本理论

(一)或引渡或起诉原则的理论基础

或引渡或起诉原则的本质可以说是保护国家间的共同利益，涉及共同利益的犯罪必然涉及到多个国家，因此，或引渡或起诉原则的适用也应当被限定在涉及多个国家的国际犯罪当中，需采取国际刑事互助协作。也就是说，破坏了国家间共同权益的国际犯罪，不管犯罪地是不是处于本国，犯罪分子是不是本国国民，受损权益是不是为本国权益，每一个国家都有必须采用手段，让犯罪得到惩治的责任和义务。②这与该原则的发展趋势也相吻合，从相关演化中我们可以看出，或引渡或起诉原则最初出现在两国条约中，是两个国家之间的国家主权、政治政策，法律原则等各方面利益权衡，之后当国际犯罪越发严重，该原则的适用不仅仅局限在两国之间，而上升为一种国际义务，国际社会也制定国际公约对其进行惩罚。

(二)或引渡或起诉原则与普遍管辖原则的关系

1.或引渡或起诉原则与普遍管辖原则的联系

上文已经提到二者具有相似性，很重要一点表现在实践运用过程中，二者经常会被一起提及。一方面，想要将或引渡或起诉付诸使用，被请求国能够对相关罪犯采取引渡措施或对其提起诉讼，首先就要确定对该案件拥有管辖权，而确定管辖权经常会应用到普遍管辖原则；另一方面，通过普遍管辖原则确定某种犯罪之后，为了确保该犯罪行为受到惩治会适用或引渡或起诉原则，确保这种犯罪受到调查起诉或被引渡到另一个国家进行调查起诉，减少“有罪不罚”现象的发生。简而言之，普遍管辖作为一种管辖原则，可作为或引渡或起诉的前提基础，即可作为先行条件之一，而或引渡或起诉则是引渡制度层面的重要原则，是普遍管辖原则的制度保障。

2.或引渡或起诉原则与普遍管辖原则的区别

或引渡或起诉原则与普遍管辖原则二者也具有明显差异性。第一，适用对象范围，或引渡或起诉原则以条约规定为前提，可适用于所有类型的犯罪，可以是国际犯罪也可以是国内犯罪；而普遍管辖原则对法律明确规定属于国内法管辖的犯罪行为无权干涉，只适用于部分国际犯罪。第二，在当前国际社会背景下，或引渡或起诉原则普遍需以条约存在为前提，而普遍管辖原则偏向于惩治对人类社会具有重大危害的国际犯罪，其法律渊源不但包含了作出明确规定的成文法，而另一个重要部分则是习惯法。

(三)或引渡或起诉原则对本国国民不引渡原则的弥补作用

1.本国国民不引渡原则的内涵

在引渡的一系列制度中，本国国民不引渡原则作为强化政治主权、保护国内人民的有效依据，也是在国内立法和国际公约中都会受到强调的重要原则之一，其含义是指该国国民在国外犯罪后潜逃回国内，本国可以基于属人管辖权，以此为理由拒绝外国的引渡请求。③大陆法系国家多对犯罪采取属人原则，认为其国民在外国的犯罪本国也有权管辖，因此反对把其本国国民引渡至外国并采取起诉和裁判等一系列措施；英美法系国家则多坚持属地原则，认为即使是本国国民，其在外国的犯罪也应由犯罪行为地的国家进行处罚，因此对把其本国国民引渡至外国采取起诉和裁判等措施持赞同态度。④本国国民不引渡原则涉及到国家对国民的保护，不同司法制度之间的权衡等等，在国际社会不断发展的当下，仍被多数国家坚持使用。

2.或引渡或起诉原则对本国国民不引渡原则的弥补作用

本国国民不引渡原则在引渡制度中具有重要地位，也在国家保护国民与维护本国法律权威方面起到了作用，但这一原则很有可能被某些国家滥用，使犯罪分子逃避处罚。比如日本在国内立法中规定了不引渡本国国民，2000年秘鲁时任总统为藤森，其因种种原因逃亡日本，秘鲁政府称藤森涉嫌多种犯罪，需要受到法律制裁，以此对日本政府提出引渡要求，日本作为坚持本国国民不引渡原则的国家，以此为理由并未同意秘鲁的引渡请求，但实际上日本不认可双重国籍，藤森在法律上只具有秘鲁国籍。

或引渡或起诉原则从打击犯罪的角度上看，不难发现其在实践中可以作为本国国民不引渡原则的补充替代措施。⑤这一替代措施体现在两国的引渡条约或国际公约中规定，当被缔约国一方以被请求人为其本国国民为理由不同意引渡时，需要将该案件移交该国主管机关调查起诉。1978年美国与日本之间的引渡条约就规定美国和日本的本国国民在两国之间可以相互引渡，这一引渡条约即为对日本法律相关规定的补充，避免对本国国民不引渡原则进行滥用，进一步打击国际犯罪。简而言之，通过或引渡或起诉原则与引渡条约的具体内容和在实际中的机动应用，本国国民不引渡原则逐渐由“绝对不引渡”即完全拒绝引渡请求，转化为“相对不引渡”即有条件地进行引渡或采取替代措施，在以引渡为方式的互助协作与维护本国国民之间寻求平衡，有限制地部分引渡本国国民。这种方式也是在国际环境迅速发展的大背景下各国的立法方向。

[ 注 释 ]

①黄涧秋.论国际刑法中的“或引渡或起诉”原则[J].当代法学，2008(1).

②漆世濠.论或引渡或起诉义务——基于对中国双边引渡条约的实证分析[J].社科纵横，2012(2).

③薛淑兰著.引渡司法审查研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：140.

④刘文冬.试论本国国民不引渡原则[J].景德镇高专学报，2010(3).

⑤黄风.国际引渡合作规则的新发展[J].比较法研究，2006(3).

D

A

2095-4379-(2016)36-0184-02

陈佳钰(1993-)，女，汉族，天津人，天津市静海区人民检察院，研究方向：刑法学、刑事诉讼法学。