清末及民初中央政府对土默特地区刑事法律治理理念的比较分析*

王 丹

内蒙古科技大学文法学院，内蒙古 包头 014010



清末及民初中央政府对土默特地区刑事法律治理理念的比较分析*

王 丹

内蒙古科技大学文法学院，内蒙古 包头 014010

清末中央政府及民初中央政府对土默特地区的刑事法律治理呈现出不同的法治理念。对清末、民初两个中央政府在动乱变革的历史时期和复杂的社会形势下如何运用刑事手段治理该地区进行研究有着重大的理论价值。本文拟从刑事司法机构设置、刑事法律适用及司法审判等几个方面探讨清末及民初中央政府对土默特地区刑事法律治理在法治理念上的不同，以期对清代、民国边疆刑事法律治理的相关研究有所裨益。

清末中央政府；民初中央政府；土默特地区；刑事法律治理

清代、民国时期土默特档案被认为是清史研究的重要史料，在各个历史领域都有很高的研究价值。该批档案真实记录了清代、民国土默特两翼在法律方面的发展状况。清末民初(19世纪中叶-1930)左右正是中国社会转折和发展的重要时期，加之土默特地区蒙汉长期交错杂居，宗教问题复杂，对这一特殊时期、土默特这一特殊地区的刑事法治进行研究本身就具有一定程度的研究价值。对清末、民初两个中央政府在动乱变革的历史时期和复杂的社会形势下如何运用刑事手段治理该地区以及法律治理的效果进行研究也有着重大的理论价值。本文运用比较研究法，找出清末及民初中央政府对土默特地区刑事法律治理在法治理念上的不同，希望对清代、民国边疆刑事法律治理的相关研究有所裨益。

一、清末、民初土默特地区刑事司法机构设置的比较分析

清末中央政府在土默特地区的刑事司法机构设置仍主要沿袭了清代前中期的一些特征，即有别于内地的一种边疆法律治理模式。即以厅为主要行政单位，设立管理蒙汉法律事务的蒙人民人同知、通判。档案中记载“归化城、张家口同知员缺，令各部、理藩院将满洲、蒙古员外郎、主事内通晓汉文者、各拣选一员，送部引见补授，陆续添设各边口同知，俱照此例办理。”从上可知，同知、通判为土默特地区主要基层司法者，与内地州县的刑事审判级别相等同，有初审权，同知、通判以上为土默特蒙古法系的最高审判官—都统，民人法系的最高审判机构—归绥兵备道。涉蒙人的刑事案件由通判及副都统委员会会审，土默特档案馆所藏光绪十六年十月萨拉齐抚民同知为详情委员会审事载：

据外藩达拉特属银匠窑子地方蒙员加格尔气毛扣遣抱具报，光绪十六年九月二十七日五更时分与蒙古人荣荣照料地之李毛娃仔，不知因何事起衅，用木榔锤将蒙古把达子殴伤头颅等处身死等情，据此卑职当即亲旨念讯，把达子向李毛娃仔索牛马价起衅，属是查此案系蒙民交涉事件，例应详情委员会会审，除将案内人等取保候讯外，理合具文详情统台查核俯赐讯即委员会来萨会讯详办—同知董汝观。

从此案中可以看出，作为基层司法者的同知董汝观面对涉蒙人荣荣的刑事案件时，按照律例，无案件管辖权，将此事提请副都统委员会进行会审。

重大刑事案件由都统、参领或理藩院派出官员和道台、厅理事同知、通判等一同会审，道厅长官不得单独审理，并须将会审意见转呈绥远城将军。绥远城将军为土默特地区最高司法审判者，是中央司法系统在土默特地区的分支，享有辖区内特大刑事案件的初审权，同时对辖内各司法人员享有监督权，在宣统年间“绥远将军为蒙孀呈控谦律苏隆等恃势抗挡案了期烦速断办的咨文”中有所体现。此外，《大清会典》规定蒙古“刑狱不决，则报于院”，可以看出从司法程序上看，理藩院是蒙古地区的终极上诉机关。“凡应拟绞斩之蒙古人犯，由诸扎萨克处审明，声叙罪情报院，由院会同三法司定拟，具奏请旨”的规定见于《理藩院则例审断》中，说明理藩院还掌握着死遣案件的终审权。光绪二十五年二月十五日钦差绥远城甘地将军衙厅咨文归化城副都统衙厅档案中写明：

据左司呈称，接到理藩院来内文称，本部奏称，臣等会同刑部、都察院、大理寺审得，据绥远城将军克蒙额咨称……

可见遇重大案件涉绞斩案件时，需理藩院具有终审权且需会审。

在蒙古地区的满人诉讼，由满州将军和副都统审理，但遣刑、死刑案件也须报请中央。其它司法人员及机构无涉满人案件的管辖权。如满人与汉人之间发生刑事法律纠纷，其它司法机关虽能受理，但如涉及满人犯案，这些司法机构无权对满人作出判决，仅可将口供及审理意见，转送承审满人的司法机关。此处凸显满人在司法中的特权地位。

对比之下，民国最初成立后的两年内，民国北京政府为笼络王公上层，稳定局势，基本上保留了清末的制度、体制。但国民政府于1914年设绥远特别行政区，合并土默特左右翼为一旗，改副都统为总管，设立总管公署管理土默特事务。同时还颁布《热河都统署归绥都统署审判处暂行条例，规定：在热河、归绥(绥远)都统署各设置审判处，由都统行使监督司法行政权；审判处之管辖区域与都统之管辖区域同；审判处管辖的诉讼事件为不服县知事之判决而控告的和各盟旗及蒙民之诉讼事件，设置都统署审判处，设处长等职位，这在土默特档案中查阅到部分政府公文中有所体现，如“绥远都统署：奉令委刘绶曾令充绥远审判处长遵于八月二十八日接印任事的咨文”。政府把包括土默特地区在内的绥远地区的司法行政体制逐渐地与全国其他各省统一，汉民与蒙民进行统一。刑事案件仍由土默特旗原设理刑官进行审理。如果不服初审判决，可向盟长或都统署审判处控诉；如仍不服判决，可向蒙藏院或大理院控告。土默特档案中有关于民国十一年绥远都统署指令土默特公署托克托县知事销案释放办理的文件，表明都统署与基层司法工作者之间的关系。又如据蒙古长寿等呈控民人李瑞、呈控归县诬良为盗非难拷打，提请都统署秉公会讯一案中，写明：“次日李瑞遣人投县控当经杨知事，票传蒙民到县押班候讯……不料该县司法科员贾希贤与李姓至交亲密，竟抗官谕……上控扣乞共和而救蚁命施行”，体现了都统署的复审权力。

笔者在研究中发现，民初，土默特地区刑事司法审判方面的一个重要问题是，由于清末以来涌入蒙古地区的民人数量剧增，导致蒙汉交涉案件数量迅速上升，然而政府没有明确的案件管辖权的规定，导致因处理蒙人与汉人交涉案件而发生的旗与州县知事、蒙旗札萨克之间诸多矛盾的爆发。由此可以看出，中央政府将司法管辖方式灵活化，有相对自由的选择权，但在实施中，却也导致较多管辖权纠纷的出现。

二、清末、民初土默特地区刑事法律适用及司法审判的比较分析

在清末，土默特地区刑事法律适用的核心法律是19世纪中叶修纂的《理藩院则例》和《蒙古律例》，从这些法典可以看出，较清中前期的刑事法律相比，这些适用在土默特地区的法律措施更加系统化和条文化了，也更为成熟。道光年间拟定的《理藩院则例》中指出，“蒙古等在内地犯事，照依刑例定拟，民人在蒙古地方犯事，照依蒙古例定拟。”如光绪二十五年二月十五日钦差绥远城甘地将军衙厅咨文归化城副都统衙厅档案中写明：

查得，蒙古律截，凡斗殴伤重，于五十日内死去，则其殴打者，绞杀监候语，今据绥远城将军克蒙哦所报，蒙古凶犯吕吕，为分散账粮因村头七十三及给而相争吵，一气之下持刀刺七十三左右足九次致死……

此案中明确提到在土默特地区按蒙古律断案。从律文中我们可以看出，法律适用是以犯罪地划分的，蒙古人亦或是汉人犯罪，在内地皆依大清律，在蒙古地区皆依蒙古律。对比清中前期的清初以民族区分法律适用，汉人无论在何处犯罪都要依大清律而蒙古人犯罪都依蒙古律的规定来说，为各层级法院审判提供了方便，也在一定程度上保持了公平性。

然而，特别需要注意的是，法律规定在案件的审断过程中，针对蒙人保留了蒙古民族习惯法中“以罚代刑”、“入誓”等审判方式，即用财罚代替刑罚，用牛羊等牲畜的处罚代替因偷盗、命案等应受到的入狱等刑罚。这是根据蒙古游牧民族的生活方式而定的一种刑罚。

对于无力缴纳罚金者，还有类似“神明审批”的入誓。关于入誓这一刑罚在理藩院则例中有专门的章节加以说明，入誓往往伴随着鞭刑。

除此之外，清末土默特地区适用的刑事法律仍然沿袭了古代的一些人性化立法，如“留养制度”：在为《光绪理藩院则例》中其中设有“蒙古犯罪分别准否留养”及“凡内外扎萨克等处蒙古地方偷窃四项牲畜应按死罪及发遣人犯，有声明亲老丁单，其祖父母实系年逾六十，取具该族长及该管官印甘各结，俱准留养”

等内容。“留养承祀”即为当罪囚系家中唯一男丁，同时犯有死罪或流徒等重罪时，此时家中直系长者有疾病无人侍养或需人承嗣宗祀时，可以减刑甚至免其刑罚，让此罪囚尽奉老或祭宗祀的责任。

针对清末土默特地区产生的一些新的社会问题及矛盾，面对清末的内忧外患，清政府还加强了对土默特地区的刑事治理，重点惩办首犯，胁从者不过多追究。

从所查阅的档案资料上，未能找到清末变法修律对土默特地区刑事司法审判的明确影响，这与变法在法律移植的过程中中断了中国法律的传统性，无法深入到现实生活中有关。直至民国初期，从国家层面上看，共有两部刑法被颁布，分别是1912年颁布的《暂行新刑律》、1928年颁布的《中华民国刑法》，《暂行新刑律》系由《大清新刑律》删改而成，但《中华民国刑法》受变法修律的影响，部分规定显然有移转德国等西方刑法的痕迹。更体现了西方刑法中反对残酷刑罚的精神，既秉承了清末的罪刑法定、罪刑等价、刑罚人道的三大原则，也加入了社会防卫理论。与清末变法相比，这些法律扭转了清末以来我国立法方面极力效仿西方制度的倾向。1914年后，政府在确立了对土默特地区的控制和统治后，采取“同化”的法律理念，各民族之间减少差异化的刑事法律适用及司法审判方式，在土默特地区积极制定多层次、各种类型的法律、法令。这些法律力图彻底改变旧的刑事司法传统，强调禁止刑讯，废除刑具使用；此外，移风易俗，破除封建迷信的审判方式。但由于民众传统性的思维习惯以及对信仰的尊重难以破除，这些法令遭到普通民众地强烈反对，法官在审判当中面对条文和现实难以取舍，只能依靠判例。导致从1912年到1927年间，大理院汇编的判例与解释律汇编有6000余条。

从上述对清末及民初刑事司法机构设置、刑事法律适用及司法审判的分析中可以看出，清末及民初中央政府对土默特地区刑事法律治理的法治理念上存在很大的不同。清末中央政府在土默特地区的刑事法律治理，实行“恩威并施”、“不易其俗”的法律政策，对同知、通判等基层司法工作者的依赖很大，蒙人和汉人间设立不同的司法体系等作法极大的缓和了蒙人与民人之间的矛盾。此外，保留蒙古民族传统的习惯法，设立了较为灵活的法律适用模式，体现了清末土默特地区刑事法律治理的另一个特点—随意性。

民初的中央政府在确立了对土默特地区的控制和统治后，对土默特地区刑事法律治理有了一定的深入，采取“同化”的法律理念，在土默特地区积极制定多层次、各种类型的法律、法令，更为强调统一性，对比清末的理念也更有规范性和强制性。但针对刑事管辖权的具体问题，缺乏具可操作性方法。此外，有一些法律规定碍于当时的历史条件难以执行，往往流于形式。

两者之间的另一个不同特点为，作为统治阶级的满人，在土默特地区享有绝对司法特权，显失公平，强调民族压迫性。而民国政府摒弃了这种设置司法特权的模式，是优于清末刑事法律治理的一种作法。通过研究，笔者认识到，通过对清末及民初中央政府对土默特地区刑事法律治理的法治理念上的对比，如何在当今的时代背景下，以史为鉴，完善少数民族地区刑事法律治理的工作，更好地实行民族区域自治是一个值得进一步研究的课题。

[1]王丹.清末民初中央对土默特刑事法律治理的研究进展[J].法制与社会，2015.8.

[2]杨选第，刘海滨.清朝对蒙古地区实行法制统治的几个问题[J].内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版)，1991.7.

[3]乌力吉陶格套.近代蒙古司法审判制度的演变[J].中央民族大学学报，2004.9.

[4]徐晓光.蒙古立法在清代法律体系中的地位[J].比较法研究，1990.10.

*本论文的研究工作受内蒙古科技大学创新基金项目资助，项目主持人：王丹(项目编号：2014QDW033)。

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王丹(1984-)，女，汉族，内蒙古科技大学文法学院，讲师，研究方向：比较法、国际经济法。