“社会危害性”的理论定义及其构建

张汉桥

（241000 安徽师范大学法学院法学专业卓越司法班 安徽 芜湖）

“社会危害性”的理论定义及其构建

张汉桥

（241000 安徽师范大学法学院法学专业卓越司法班 安徽 芜湖）

按照我国的刑法通说，犯罪的基本特征也是最本质的特征便是社会危害性。对于社会危害性理论，由于其网网通罪刑法定相反以及同刑事违法性矛盾而一直受到诟病和争议，因此我国的一些学者在顺应现代中国特色社会主义法制建设的前提下，提出了“去苏俄化”建议，即将社会危害性理论从现有刑法中剔除。但这种片面的理解，却忽略了社会危害性理论对于我国刑法的构建和司法适用中的积极作用。因而对社会危害性进行进一步的反思，不仅有利于社会危害性理论的完善，也有利于我国刑法的发展。

社会危害性；犯罪概念；存废之争

社会危害性理论是苏联刑法学的遗产之一。尽管近年来刑法学界对于社会危害性理论的争议越来越声势浩大，颇受质疑和争议，但笔者认为，只有对抗和冲击，才能发展与进步。而越对其进一步探讨，则越会促进我国刑法的发展。基于此，笔者不得不对社会危害性理论在现当代的命运，进行进一步的反思，深入了解其在我国刑法中的重要作用。

一、社会危害性理论的基本内容

（一）社会危害性的含义

社会危害性是我国犯罪概念的基本特征之一，在我国刑法学界中，不论是主张“两特征说”、“三特征说”又或者是“四特征说”，都有对社会危害性的相关描述。但基于我国刑法的规定，在采取通说的情况下，犯罪就是严重危害社会的行为。一般而言，所谓社会危害性指的是行为人的具体行为会对社会秩序以及社会关系造成各种损害的事实。［1］

而对于犯罪的社会危害性认识，不同的学者有不同的看法。有的人认为，行为的社会危害性是指行为对我国的社会主义关系实际造成的损害或者可能造成的损害；［2］有的人认为，所谓的社会危害性是指对国家和人民造成或可能造成的一定危害；［3］有的则将其分为犯罪的阶级本质属性和犯罪的表现形式两种角度来进行界定。

（二）社会危害性的内容和范围

另外社会危害性理论虽然是比较模糊、抽象的，但其内容和范围确实有相对确定性的。从我国《刑法》第13的规定来看，社会危害性的表现形式主要有以下四个方面：①危害国家主权及政权；②破坏社会秩序和经济秩序；③侵犯国家及民众集体所有财产；④侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利。以上四个方面，不论行为人侵犯或者危害了哪一方面，都会对国家以及人民的利益造成损害。

二、学术界中关于社会危害性理论的争议

社会危害性理论并非是中国本土创造并运用的刑法理论，而是苏联刑法学在当代的遗产之一，其在中国已经占据了相当大的地位。也正是由于其同罪刑法定原理以及刑事违法性之间的种种矛盾，由此而产生了，社会危害性理论的存废之争。

存废之争的观点主要有两种，其一是支持论者，其二是否定论者。支持论者认为社会危害性是犯罪的本质特征也是社会科学尤其是法学的基本概念，是刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺的标尺，中外刑法共有的理论，要将其从刑法学中“驱逐”社会危害性理论，既不可行也不可能。［4］当然在支持者阵营中也有一些学者在面对日益尖锐的矛盾的同时，提出了其他观点，认为可以将社会危害性同法益侵害想联系用以完善我国危害性理论的内容和功能。［5］但不论如何该阵营学者均承认社会危害性在犯罪论体系中发挥着重要作用。否定论者则对社会危害性理论提出了全面性的质疑和反对，对我国传统刑法学理论发起了冲击。他们认为社会危害性理论存在缺陷。其一，它是一个超规范的概念；其二，它不具有实体性；其三，它不是刑法专属的概念。［6］而且由于社会危害性自身的缺陷，不利于罪刑法定原则，也同刑事违法性相悖，因而直接否定了社会危害性的价值。

三、社会危害性之体系构建

毋庸置疑，社会危害性本身的特性反映出刑法的固有功能，即构建对社会关系保护的底线，当人们一旦越雷池半步，即会受到刑法的惩戒。而社会危害性的标准自然是衡量这条底线的最佳选择。由此可见社会危害性概念本身的存在是与刑法的特定属性相伴而生的。

但是，之所以学界对社会危害性有颇多之争议，往往是由于社会危害性概念本身较为抽象，难以把握，而另一方面可能一定程度上会与条文本身产生出入，即实质违法性与形式违法性的矛盾，不利于社会主体对于刑法的科学预测。因而正确解决社会危害性的标准界定，以及与刑法条文相统一才是我们看待解决争议的关键所在。

对于社会危害性应当理解为客观行为已然造成的实害结果或可能造成实害结果的危险状态，虽然危险状态可能未对刑法保护的社会关系造成直接的侵害，但却是对这种社会关系的威胁，对社会造成了一定程度上的不安和恐惧，也体现了行为人的本身的社会危险性。对于危险状态的判定则更多地需要结合司法人员的主观裁量与认定，这其中将运用社会的基本价值与可容忍程度等相关因素加以考量。对于社会危害性大小同样也可以以相同的方式进行评判，例如甲对乙具有了救助义务，但甲却拒绝救助，如果行为发在人群密集的街市而非人烟稀少的地区，那么甲的行为产生的危害想必相对较小，因为如若在人群密集之地，那么乙的权益并非为甲所单独“控制”，其获救的概率将相对较大，因而社会危害性相对较小。

但对于社会危害性的断定决不能超越法条本身的含义，否则难免会有违背罪刑法定之嫌。社会危害性设定的意义在于，能够将客观行为以欠缺危害性为由阻却其客观违法性，亦能将社会危害性作为犯罪情节和量刑的考量基础。

构建科学合理的社会危害性的评价体系，不仅能够实现刑法形式正义和实质正义的互补，而且更能推动社会关系保护与当事人权益保护的结合，将有利于我国刑法向体制化、系统化方向迈进。

［1］李永升主编：《刑法总论》，法律出版社2016年版

［2］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版

［3］高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1992年版

［4］赵秉志，陈志军《社会危害性理论之当代中国命运》，《法学家》，2011年12月15日

［5］侯刚，杜国伟《社会危害性中法益侵害的刑法蕴意》，《中国刑事法杂志》，2010年10月20日

［6］陈兴良《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》，2000年5月31日