浅析我国的回避制度

昂旺求培

（430212 武汉东湖学院文法学院 湖北 武汉）

浅析我国的回避制度

昂旺求培

（430212 武汉东湖学院文法学院 湖北 武汉）

从广义上分析，保障了当事人权益是法律保障。从狭义上看，当事人的权益其实还是有当事人自己来维和。其因有二：申请人在申请回避时，需提出被申请人存在与案件可能有影响的证据；申请人的提出的证据需得到质证后符合法律规定的，才能允许被申请人回避。其大大限制了申请人启动维护公正诉讼的保护伞的权利。在学理中，我国这一回避制度称之为有因回避。“公平、正义”是人类社会的价值判断受道德和舆论的监督，是一种主观的意识判断。“法理情”是三者有机结合，互为作用互相影响其为法之精神所在。法律在立法之处过分地追求法律本身的规范性，而在实践生活中又强调申请人自身的积极性和灵活性。如此，必将大大影响申请人行使回避权利的主动性。

一、回避制度的社会价值

1.保证司法公正

司法公正是整个诉讼活动中的最高目标，其可分为程序公正和实体公正。实体公正是诉讼活动的最终目标， 程序公正则是实体公正能够实现之唯一保障，二者相辅相成。约翰·罗尔斯在曾在对正义进行分类时认为“程序正义必定要求规则在制定与适用过程中应当具有正当性”。回避制度是程序公正的必然要求与重要保障，它通过规范各种回避主体和事由等条款，赋予诉讼参与人申请回避之权利。同时规范回避制度之法律责任，可以有效的预防审判人员或有关人员滥用司法权力，在程序上保证审判人员与相关人员的相对独立性，达到实体上之司法公正。

2.提高司法效率

合理的回避制度，既可以限制当事人滥用回避权利，又能够确保司法的实体公正。从程序，回避制度可能会导致诉讼程序繁冗，诉讼时间过长，但是回避制度却能更有效避免“迟来的正义”的司法现象发生，尽大程度的体现司法公正，维护诉讼当事人的合法权利，从这个角度来说，回避制度确能提高司法效率。

二、我国刑事回避制度的实施概况评述

回避制度在保障诉讼程序公正起着重要意义，我国《刑事诉讼法》对回避制度之适用作了相关规定，法律和司法解释也在不断地对回避制度加以补充完善。但是，司法实践中我国现行回避制度基本处于虚置之地位。其主要表现为：

第一、刑事诉讼中申请人主张回避或法官自行回避之情形很少，并非申请人没有申请回避或法官没有自行回避的必要，而是申请人主张申请回避权利遭遇较大困难，法官履行自行回避义务缺乏必要的强制性和可行性；

第二、申请人对于回避制度之相关规定不够重视。即使知道某司法人员存在可以申请回避之事实，介于自身利益考虑，行使回避权利之主动性与积极性大大受挫；

第三、行使回避权利会使诉讼效率降低，诉讼活动成本增加，现行法律制度尚未对违反回避制度之行为作出相应的制裁之规定。

综上所述，在诉讼效率、经济成本、诉讼法定期限等多重压力下，申请人行使回避制度时会相应分析其给自己带来的利益，从而考虑是否行使回避权利。诉讼活动中人们的价值追求是通过诉讼的方式使得自身的利益能够得到公正审判，若在追求公正的价值基础上再设可能影响公正价值之他存价值，其必然影响诉讼结果产生不公正之事实。

三、我国刑事回避制度实施效果不彰的具体分析

1.刑事回避事由之规定单一

我国回避事由之立法模式采用了概括回避事由与列举具体回避事由相结合。笔者认为：概括回避事由作为兜底条款，在立法初衷是以模糊以及开放的方式提高法律制度之弹性，在保证法律制度稳定性的基础上衍生出现有或将来可能有的各种需法律加以规定的回避情形。因此，概括回避事由的立法语言的本身特点是开放、灵活并十分具有弹性。

我国《刑事诉讼法》对于回避事由只做了几项具体之规定，而很大成分是以兜底性言语归类。从理论上可以解释为，其灵活性与多变性可帮助解决复杂多变之生活，然在实践司法操作中兜底条款只是单方增加了法院的自由裁量权，最终可能导致了“官强民弱”之现象。对于法官在诉讼中的作用应当是平衡的状态，其维护着双方当事人在诉讼中享有法律赋予之合法权益，使得当事人在公正之状态中争取自己的利益。而不应当出现“孰强孰弱”之不公平、不文明的现象。单一之回避事由，有限的适用范围导致我国的现行回避制度已经无法满足我国司法实践发展的需要。

2.我国刑事回避制度缺乏可操作性

根据我国《刑事诉讼法》第154条之规定：我国当事人行使回避权时间为：开庭的时候，由审判长告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避。虽然我国刑事回避制度赋予当事人在诉讼程序开始后的任何阶段都可以行使回避权利，但我国《刑事诉讼法》中只确立了有因回避制度，对于“谁主张，谁举证”之有因回避之一般原则，规定当事人应当提出回避人员之相应的理由和证据。这就规定当事人在行使回避权利之前，应当举证证明被申请回避人员具有上述法律之规定存在回避之事实，但是当事人是在开庭时获知被申请人的个人信息。这种不具可操作性之规定必然导致当事人在行使回避权利时受阻，严重影响当事人行使回避权之主动性与积极性，亦使得回避制度在诉讼中如同虚置。

3.对于违反回避制度之行为预防力度不强

我国现行《刑事诉讼法》第191条之规定：第二审法院发现第一审法院存在违反回避制度之情形，应当撤销原判，发回原审法院重新审理。根据最高人民法院颁布的《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第24条之规定：明知具有法定回避之情形的，故意不依法自行回避；或者具有符合法定回避情形，故意不作出回避决定，影响案件公正审理的，给子警告至记大过处分。对于审判员或者合议庭违反回避制度导致已经进行的诉讼程序可能会被撤诉或重审，同时给予违反回避制度的司法人员个人警告或极大过分之处分，但终究未损害违反人员根本利益。然而对于当事人可能严重地影响到其自身利益。同时，我国司法威信力以及司法资源也遭受了重大损失。法律、司法解释缺乏强有力之规定惩罚违反人员，也是影响我国刑事回避制度之价值得以实施之诱因。

［1］【美】约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第80页

［2］胡聃.浅论我国民事诉讼回避制度的改革和完善.中国政法大学，2011.03，第5页

［3］林良集.论刑事诉讼中建立无因回避制度的必要性和可行性.厦门大学，2009.04，第10页

［4］林良集.论刑事诉讼中建立无因回避制度的必要性和可行性.厦门大学，2009.04，第11页

昂旺求培（1992～），男，青海玉树人，武汉东湖学院文法学院法学专业本科在读。