于正与琼瑶侵权之争理论探析

朱晓雪

（264005　烟台大学法学院　山东 烟台）

于正与琼瑶侵权之争理论探析

朱晓雪

（264005烟台大学法学院山东 烟台）

琼瑶诉于正《宫锁连城》抄袭《梅花烙》一案现已公布审判结果，这一案件主要争议的焦点——于正所创作的《宫锁连城》是否抄袭《梅花烙》——在法律层面所要解决的核心问题就是作品的思想表达界限问题。思想表达二分法一直是著作权法上保护作品范围的重要标准，但在实践中思想与表达往往很难区分，涉及到是否具有独创性、两部作品是否具有同一来源、公有领域的表达是否一律不保护等，需要法官在司法实践中具体问题具体分析。在判断是否侵权的问题上可以借鉴美国的“三步认定法”。

与表达；接触；实质性相似；三步认定法

2014年4月15日，琼瑶通过《花非花雾非雾》官方微博公布其写给广电总局的一封公开信，举报于正《宫锁连城》抄袭其作品《梅花烙》，称《梅花烙》的所有剧情和桥段均被《宫锁连城》盗用，并且在其微博中大致比对《宫锁连城》抄袭《梅花烙》的主要情节。著作权法中判断侵权的公式为“表达相似+接触=侵权”，但是在实际的案件中却并非是两个条件的简单相加得出结果，需要深入的划分表达与思想的界限问题，本文就从这条公式入手来分析于正是否侵犯琼瑶的著作权。（本文中只讨论剧本《梅花烙》与剧本《宫锁连城》）

一、思想表达二分法

1.著作权法只保护表达不保护思想

思想（idea）是指“客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果”是不能由任何人控制的、处于公有领域的东西。［1］表达（expression）是指用于表述智力活动的词语。从人类进化史上来看，人类之所以区别于动物是因为人类在智人阶段产生了“想象”。这种“想象”为人类提供了一种抽象思维方式，称之为思想。远古的人，会将日常生活中的“思想”具体的反映在所栖居的洞穴岩壁上——最早的石刻壁画。这就是远古人的一种“表达”。若是将“思想”纳入保护的范围，那么必将会限制人类的思想发展，产生思想的垄断。表达是由思想进化而来，思想是表达的抽象核心。作品中的“思想”是通过文字表达出来，这种文字的“表达”构成了作品的内容。从他人的小说中直接取出对话，放到自己的剧本中，固然构成侵权；根据他人小说的已有情节，自己在剧本中创作对话，也构成侵权。［2］

2.表达的公有领域不受著作权法保护

著作权法不保护思想和表达的公有领域，作品如果因超过保护期等原因进入了公有领域，则成为人皆得而免费用之的公共财产，不能再为任何人所垄断。［3］

3.作品是作者具有独创性的表达

著作权法不仅要求作品是思想的表达，而且要求作品的表达须具有独创性。独创性要求作品须为作者独立创作，虽然独创性对作品的创作水平并无要求，但作者只有付出了创造性的劳动，其作品才有独创性。

二、抄袭的认定

1.根据我国版权局版权管理司对抄袭行为的认定［4］

（1）抄袭行为，需具备四个要件：第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有过错。

（2）从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为。

2.美国侵权三步认定法

美国的司法审判对版权侵权的判定采用“三步认定法”，这一方法操作性较强，值得我们在本案中予以借鉴。

（1）第一步是“抽象法”，即首先将原被告作品中的“思想”抽象出来，如果原被告作品的思想不同，则不够成复制［5］。

（2）第二步是“过滤法”，即将原被告作品中虽然相同但都属于公有领域的表达过滤出去，这些表达并非原告独创，虽然相同也不构成侵权。

（3）第三步是“对比法”，在经过抽象过滤之后，原被告作品中剩下的部分应属于作者独创的表达，如果这两部分相同或实质相似，才可能认定侵权。［6］

三、于正侵犯琼瑶的著作权

1.抽象法

将《梅花烙》的主题思想与《宫锁连城》的主题思想抽象出来，可以看出二者极为相似，都是爱而不得，责任与爱如何取舍。因此需要进一步对比二者的表达是否相同或实质性相似。

2.过滤法

这一案件所涉及的公有领域的表达主要是“偷龙转凤”这一情节。“偷龙转凤”这一成语用于文学作品中的情节不在少数，比如《包公案》中的“狸猫换太子”，元杂剧《赵氏孤儿》中的程婴掉包计等，都是由“偷龙转凤”创作而来。“偷龙转凤”不受著作权法的保护。这一案件所争议的焦点并不在于于正是否可以用这一典故，而在于这一公有领域之上的人物关系、情节设置的具体内容。于正不能证明“偷龙转凤”情节的具体设置与情节之间的串联以及人物设置不受著作权法保护。

3.对比法

对比两部作品的人物设计和内容以及情节的逻辑串联，可以看出《梅花烙》与《宫锁连城》具有实质性的相似。

从故事的起因、经过、结局来看《梅花烙》中女孩的身世、与男孩相识、相知相恋的情节与《宫锁连城》是一一对应的关系。

由此可见，《宫锁珠帘》的这些情节和人物设置及人物关系与《梅花烙》的情节与人物关系等一一对应，并不具有独创性。

4.于正是否接触了原告作品

侵害著作权的构成要件为“接触+实质相似”。在本案中，电视剧《梅花烙》的公开播出即公开了剧本《梅花烙》的全部内容。因此，电视剧《梅花烙》的公开播出满足了侵害著作权中的接触要件。

综上所述，于正创作的剧本《宫锁连城》与琼瑶的《梅花烙》在人物设计、情节内容逻辑串联等表达上均构成了实质性的相似，并且有理由推定于正接触到剧本《梅花烙》，根据判定侵权的公式“接触+实质性相似=侵权”可以认定于正侵犯了琼瑶的著作权。

［1］王骁.《浅析思想表达二分法》，《法制博览》，2013年9月.

［2］郑成思.《版权法》，中国人民大学出版社，2009年版，第51页.

［3］王迁.《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2011年版，第63页.

［4］《国家版权局版权管理司对抄袭行为的认定答复》

［5］唐广良，董炳和.《知识产权的国际保护》，知识产权出版社，2002年版，第196页.

［6］郑成思主编.《知识产权案例评析》，法律出版社，1994年版，第10页.

朱晓雪（1992.11～），女，汉族，陕西西安人，烟台大学法学院研究生在读，研究方向：知识产权法专业。