论中国法制史的研究方法——一个史学化或法学化的质疑

袁　松

(南开大学 法学院, 天津　300071)



论中国法制史的研究方法
——一个史学化或法学化的质疑

袁松

(南开大学 法学院, 天津300071)

摘要:分析了法学界关于中国法制史研究方法问题上史学化和法学化分歧的实质。认为由于受到学科发展阶段和程度的限制,无论是史学化还是法学化,在解读中国传统法制的问题上,都有比较严重的缺陷。从长远的眼光看,探寻中国传统法制中理据的内容才是中国法制史研究的未来方向。

关键词:中国法制史; 史学化; 法学化

我国大陆法史学科建成的时间并不长,但随着研究内容和方式的不断深入,法制史的研究开始出现史学化和法学化的争议。史学化的基本观点是,考虑到法律史学界的史学基础还比较薄弱,当前的法律史研究应当朝史学化的方向走[1]。法学化学者认为,如果法史的研究以历史的方法进行,不如由历史学者进行研究,既然是法制史,理应以法学的研究方法为内核,以法学方法驾驭并分析历史资料,得出法学上具有现实意义的结论。事实上,无论是史学化还是法学化,都很难单纯在方法层面说服对方,更为残酷的现实是,两种不同学科的研究方法都没有在本学科领域内得到认同,正如曾宪义、马小红两位教授所言:“从理论的角度我们与法理研究似乎有所差距,从历史的角度我们对事实的把握也难以达到从事史学研究者那样的深度。”[2]由此,中国法制史的研究似乎陷入了方法论的困惑中,法制史研究方法本身的反思变得极为重要。

大陆早期的法制史研究无论是通史还是断代史,都遵循了史料尤其是权威史料优先的原则,与当下史学化的法制史研究不同,早期的法制史研究在总结传统法制特点时个体化色彩很浓,且多使用了马克思唯物史观和辩证法的分析方法,这些研究成果很多以教材的形式进入学术领域,对后来的知识界影响很大。值得庆幸的是,一些学者很快意识到早期史学化研究存在的问题:①权威史料在制度描述上无疑是必要的,但不能体现其制度运行,即动态的一面;②马克思主义的分析方法在分析中国传统法制时存在着“他文化”上的不适性,其结论也过于武断。基于学术严谨性的考虑,不少学者尝试实现材料和方法的多元化。材料上的多元化应该可以看作是史学化研究的进一步发展,尽管与历史学者相比,法史学者材料的多元化多不强调考据、辨伪等工作内容,但这种对于史料的挖掘和力图穷尽的态度仍不失为史学派的基本要求。

相比材料的多元化,法史学研究方法的多元化进展则差了不少,一方面,中国传统法制只有律学没有法学,即使承认其有法学的元素也很难将其整理成理解、解释中国传统法制通用的理论,这个意义上,中国传统法学研究方法可以说是不存在的;另一方面,对于西方社会形成的分析自身社会法制问题的法学方法,国内学者多理解不够深刻,且考虑到不同的分析工具和学术理论具有不同的产生背景,国内学者在分析方法选择和使用上往往缺乏足够的说服力。当然,基于传统法制当代阐释的现实考虑,亦为了在学术交流上有共同的话语方式,西方现代法学方法成为不少大陆法制史学者的当然选择,从技术上说,这些工作多由具有法学教育背景的人来完成。

1949至20世纪80年代台湾中国法制史的研究“更多继承了民国时期法律史研究风格之遗绪”[3]。相较而言,民国学者更近近代,对于中国传统社会的法制状态和生活方式有更为深入的了解,其古文和史学功底亦多令今人称叹,这构成了民国法律史学者研究传统法制的基本条件。与此同时,清末西学东渐,制度变革的要求也催生了大批接受外来文化的学术群体,其在传统律学研究方法之外,更多地选择使用近代西方的基本概念和分析方法进行展开。黄源盛总结当时的代表人物戴炎辉道:“以现代法学理论,彰显中国旧律内涵。”[4]然而戴炎辉的贡献,并不局限在对于帝制中国法律制度尤其是唐律的研究,对于台湾本土社会的法律史研究,其亦在台湾首创了将法律、社会、经济熔于一炉的“法律社会史”的研究范式,这两种进路,对于台湾后来的法律史学界影响深远。

20世纪90年代之后,随着司法档案的整理与使用,台湾的法律史研究呈现出新的气象,最为明显的表现,即是台湾法律史的“教学与研究,从静态的立法史转移到动态的裁判史”[5]。通过史学、法学、中文等不同路径展示法史学成果的方式不断增多,在历史、法学、中文等的硕博论文中不断显现法律史研究的课题,这些研究自然也多以本学科的方法进行,如中文偏重判例与法思想,历史则侧重考据和搜罗资料,如果不过分强调法律史研究专门的方法和进路,这些动态的裁判史研究无疑是令人欣慰的。然而对于法制史研究广度和宽度的拉伸并不能消除法史研究方法的核心问题,台湾学者研究传统法制本质上还是使用现代社会科学,尤其是现代法学的方法,结合不同的史料进行展开。

法制史研究的“史学化”与“法学化”之争,不独存在于我国,在日本和美国亦有所体现,当然这种争议并未直接从方法层面进行展开,而是从具体的研究过程中体现出来。日、美学者关于方法上最为典型的争论是1993—1996年发生的黄宗智与滋贺秀三的论战。日本的中国法制史学界,对于清代地方官对老百姓因“户婚田土细事”提起诉讼进行的审理(即“听讼”),东京大学法学部名誉教授滋贺秀三将之定义为“调解的一种”,这种观点已为日本学术界普遍接受。1993年,加利福尼亚大学洛杉矶分校的历史学家黄宗智教授对此观点提出批评,认为清代“听讼”属于“依法分清是非曲直,保护正当权利拥有者的审判”这一观点。1995年,滋贺秀三的学生寺田浩明曾发表《清代民事司法论中的“调解”与“审判”——评黄宗智教授的近作》一文,批评性地指出了黄文的问题,并整理剖析了两位教授观点间的相互关系。一年后,日本镰仓市召开了题为“后期帝制中国的法律、社会、文化——美日两国学者之间的对话”的国际学术研讨会,滋贺教授始得与黄教授展开一次正面的争论。作为当事人之一,寺田浩明评价这次争论道:“尽管结论上的对立非常明显,讨论本身却令人有未能正面交锋之感。”[6]604

至于清代地方官“听讼”究竟是“调解”还是“审判”,自然是一个非常有价值的问题,然而,由于基于共同的史实,两位教授却得出完全不同的结论,这背后的原因似乎更值得学界深思。寺田浩明将两位教授的分歧归结为“观察途径或理论起点的不同”[6]611,黄宗智则更为直接,他认为二人真正的分歧是他们“在方法上和历史观上的分歧”[7]10。滋贺秀三在总结自己研究中国家族法的经验时说道“应将自己置身于有关家族生活的中国式的思考样式中,像中国人那样去思维,让这些思考的基本步骤尽可能的恰当,并且以经得起现代的学术性批判的正确和整合的形态来加以表现。”[8]即便如此,黄宗智仍然认为滋贺的研究方法,乃是德国传统的法理学,“要求抓住一个法律传统的、甚至于整个社会和文化的核心原理。”[7]10至于其自己,将清代民事审判的事实建立在“权利保护”这一概念之上,自然落入寺田浩明的口实,通过与西方法文化的类型比较,后者从中国传统法制中抽象出了“冤抑”一词与“权利”等观讨论。

滋贺秀三与黄宗智等人的争论并未全面展现日美法制史学者在研究中国法制史问题时方法上的异同,譬如森田成满的《清代中国土地法研究》就与黄宗智持有类似的以“权利”为逻辑起点的分析方法。孔飞力追索“中国历史文化中同‘现代性’相通的地方”[9],其传统的中国历史描述的做法亦为人称道。然而对于滋贺秀三与黄宗智方法上的争议,不得不承认其已成为研究中国法制史必须面对的问题。

对于这个问题,国内的许多学者也在尝试解答,比较有代表性的答案有两个:一是“同情法”。其基础和起点是“凡著中国古代哲学史者,其对于古人之学说,应具了解之同情,方可下笔。……所谓真了解者,必神游冥想,与立说之古人处于同一境界,而对于其所持论所以不得不如实之苦心孤诣,表一种之同情,始能批评其学说之是非得失,而无隔阂肤廓之论。”[10]陈煜教授将之描述为“在当时和他们一起思考”,针对可能的批评,如能否做到“人同此心,心同此理”以及法律史解释的是真实的历史还是想象的历史等问题,其认为后人在理解前人的历史与思想时,既然不可避免的具有“先入之见”,那么,只要大方向合理、正确,通过不断探索、体验、理解,就可以无限“逼近”前人的“心灵深处”。[11]需要关注的是,中国传统法制是经验式的,经验需大量经历、严谨总结方有可能获得,如果对中国历史和传统社会没有深刻的理解和把握,所谓“同情”多存在方向上的不合理、不正确,最终导致研究立场或结论的偏颇,对于大部分法史学者来说,轻易“同情”无疑是学术上的冒险。

另一个是“中国法理学”,程燎原教授梳理了中国法理学史的近代兴创与典型文本,认为其使得近代以后的“中国法理学”具有回访渊源和返本开新的可能[12]。张中秋教授则进一步认为,尽管中国传统法制并无法理学,但并非没有法理。将传统中国的法理观概括出来,具有文化资源和主体建构方面的意义[13]。由此看来,所谓中国法理学,即以中国人之思维,抽象出传统法律的理据来,进而成为分析中国法制史的理论基础,并为现代法制服务。这在很大程度上契合了法制史服务现实生活、面向未来的研究目的。这种构建中国传统法理学的探索,当然也有值得商榷的地方:一是中国传统法制中是否有“法理”尚难断定,即便有,能否概括整理出来依然是一个未知的问题;二是法制现代化的今天,创造一门新的法理学学科对中国当代法制是否仍有必要。一门学科的构建是基于学科特质和现实需要产生的,作为中华法系的内在理据,存在其特色的部分并有一定的体系当然不值得怀疑,然而即便承认这一点,新的学科构建起来,其对于中国现代法制的解释和理解是否有足够重要的意义则很难保证。

中国法制史的研究,说到底,是为了揭示传统法制的基本面貌,探寻传统法制的观念在现代人们生活中的痕迹,进而期待对现代法制建设有所贡献。中国法制史当下研究的方向,大约应从史学化或法学化的争议转向对于传统法制经验的感知与科学的表达,即从史料中感受经验,从经验中体会传统法制的理据,将这些理据运用到解释传统法制和理解当下法制传统遗传的问题中去。

1. 通过广泛整体的阅读具备“同情之理解”的基础

历史学者在中国法制史研究中表现出的优势很多时候不是史料本身的优势,亦多不是历史分析方法的优势,而是在大量的历史史料阅读过程中,历史学者往往能比较准确地感受到史料中蕴涵的历史真实及时代特质。既是感知,便存在不确定性和不可判断性,然而能够确定的是,大量的、整体的阅读会使得这种感知倾向于成为某种趋于稳定的理解。这种感知和理解区别于单纯的面对史料所产生的直觉和感悟。后者是基于网络时代信息寻找的便捷产生的。研究者可以不用收藏典籍,不必走进图书馆、档案馆,就能非常轻松地从网络中找到海量相关的资料,进行辨别分类后,罗列到文章中,成为观点的明证或暗证。不少年长的学者感慨当下的研究实在大大的便利了,然而从法制史的角度看,这种便利其实是使得法制史学者丧失了对历史史料感知的条件和过程,其后果是,很多研究只有史料丰富程度的自信,没有史料使用内在逻辑的自信,其基本结论有时候会与历史真实偏离甚远。

2. 运用不同方法从经验中抽象传统法制的理据

中国传统法制中是否有现代意义的法理,现有的研究条件下很难做出论断,然而对于传统法律制度、思想之外的内容,如法律观念、法律价值、法律文化等内容,却是可以整理出来的。先前的中国法制史相关内容的展示过程,既使用了教义学的方法,也使用了社会学的方法,这些方法之所以充满活力,在于其表达方式的生动,但在表达的准确性上,仍然需要经验的支撑方能有更强的说服力。表达经验的最好方式是描述,即避免经由描述者主观的判断而由受众自我感受,进而形成对揭示对象的经验。这样的理念无疑是准确的,然而考虑到描述本身的局限性以及不同受众理解力的偏差,从不同的侧面使用不同的方式进行描述会使得法制史的研究更为生动和便于接受。这些经验的科学表达可视为中国传统法制理据的组成部分,其与传统法律制度、法律思想相互印证。

3. 认识与运用中国传统法制中的理据

中国传统法制的研究,是避不开现代法学方法的使用的,这与当下中国的法学教育模式与法制现状有着密切的关系,抛弃现代法学方法既不现实,也无可能性。对于现代法学方法的使用,日本学者的做法最值得借鉴,即在坚实的史料基础上,运用传统中国法制中的概念,赋予其能够进行学术讨论的前提性质,进而展开能够经得起学术批判的描述。法制史说到底是要面向未来的,当代中国法制是在本土法制土壤中建立起来的他文化的制度构架,其不适性在很多方面已有所体现,朱苏力教授提出的法律本土化问题之所以引起很大范围的争议,一方面是其将矛头对准了现代西方法律制度和基本价值,给人以反法治的表象;另一方面,重视本土化,本质是强调传统法制中遗留至今的部分,正视现代法制存在的土壤。寻找传统法制中的理据,可以准确解释西方法学制度及理论与中国本土社会存在冲突的根本原因,并在化解、弥合这些冲突的过程中,形成未来中国独具特色的法律制度和法学理论,这便是法律史研究的最终目的。

中国法制史学科经历了由创建伊始的“制度史”与“思想史”的划分到学界对于传统法律文化的重视,再到司法档案与民间法的研究,这些都是非常重要的进步,这些进步多是在法律史研究方法的不断丰富基础上进行的,无论是史学的方法还是法学的方法,在揭示上述问题时都起到了重要的作用,同时也受到了一定的质疑,由此可见,尽管很多问题的产生是由方法的不同引起的,但从学科发展的方向来说,史学化或者法学化的问题并非法制史研究的本质问题。作为中国传统法制的继承者和发展者,中国学者所面临的法制现代化的任务,要比单纯解读中国传统法制的日美学者现实和沉重得多,国内学者需有所承担,充分理解中国传统法制运行中的理据,为形成中国传统法制研究的理据奉献心力。

参考文献:

[1] 胡永恒. 法律史研究的方向:法学化还是史学化[J]. 历史研究, 2013(1) :178-189+193.

[2] 曾宪义,马小红. 中国法律史学术研究成果之分析[J]. 法学家, 2007(1):24-29.

[3] 尤陈俊,范忠信. 中国法律史研究在台湾:一个学术史的评述[M]∥范忠信,陈景良. 中西法律传统:第6卷. 北京:中国政法大学出版社, 2008:1-52.

[4] 黄源盛. 中国法制史学会纪要[J]. 法制史研究, 2000:380.

[5] 黄源盛. 从黄昏到黎明——台湾法律系学生对法史学教育的观感评析[J]. 法制史研究, 2004:349-369.

[6] 寺田浩明. 清代民事审判:性质及意义——日美两国学者之间的争论[C]. 王亚新, 译. 北大法律评论(第一卷第二辑), 北京:法律出版社, 1999:604.

[7] 黄宗智. 清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践[M]. 上海:上海书店出版社, 2006.

[8] 滋贺秀三. 中国家族法原理[M]. 张建国,李力,译. 北京:法律出版社, 2003:5.

[9] 孔飞力. 叫魂[M]. 陈兼, 刘昶, 译. 北京:生活·读书·新知三联书店, 2012: 365.

[10] 陈寅恪. 冯友兰《中国哲学史》(上册)审查报告[C]∥金明馆丛稿二编. 上海:上海三联书店, 2001:279.

[11] 陈煜. “在当时和他们一起思考”——“同情法”在法律史解释中的运用[J]. 扬州大学学报:人文社会科学版, 2013(3):44-54.

[12] 程燎原. “中国法理学的发现——中国法理学史”在近代的创建[J]. 法制与社会发展, 2009(3):126-137.

[13] 张中秋. 概括的传统中国的法理观——以中国法律传统对建构中国法理学的意义为视点[J]. 法学家, 2010(2):56-67,177-178.

【责任编辑王立坤】

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Direction of Chinese Legal History: Questioned about Historical Research Method or Legal Research Method

YuanSong

(Law school, Nankai University, Tianjin 300071, China)

Abstract:The essence of the divergence of historical and legal research method of Chinese legal research is analyzed. It is considered that, due to the limitation of discipline development stage and level, whether in historical or legal, there are serious defects in the interpretation of Chinese traditional legal system. From a long-term view, exploring the content of the traditional Chinese legal system is in the right direction to Chinese legal history research in the future.

Key words:Chinese legal history; historical research method; legal research method

文章编号:2095-5464(2015)01-0082-04

作者简介:古翠凤(1972-),女,广西柳州人,广西师范大学副教授。

基金项目:国家社会科学基金重点项目(12AGL003); 国家社会科学基金一般项目(BJA140060); 广西高等学校人文社会科学研究项目(SK13YB012)。

收稿日期:2014-04-23

中图分类号:D 929

文献标志码:A